“El criterio biológico de determinación de la edad a efectos penales: problemas en el caso de menores indocumentados”

2015

Borja Lorenzo Prieto Anderson Alves Ribeiro

Master Menores en situación de riesgo y conflicto social

20/01/2015

El criterio biológico de determinación de la edad a efectos penales: problemas en el caso de menores indocumentados

INDICE

  1. INTRODUCCION ………………………………………2
  2. ESTADO LEGAL DE LA CUESTION…………………………4
  3. CRITERIOS RECOMENDADOS …………………………………..22
  4. MEDIOS DE DIAGNOSTICO……………………………………..24
  5. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES………………………………26
  6. SENTENCIA DEL PIRATA SOMALI………………………………………28
  7. CONCLUSIONES ………………………………………………. 33
  8. BIBLIOGRAFÍA …………………………….. 34

1

1. INTRODUCCION

La situación de los menores extranjeros no acompañados (MENAS) y el tratamiento que reciben por parte de las distintas administraciones públicas ha sido objeto constante de cuestión debido a las dificultades que existen para determinar la edad de estos menores indocumentados y, con ello, poder actuar conforme a los reglamentos. Es por ello que los jóvenes que entran en nuestro país sin referentes adultos se hayan en situación de riesgo.

La Convención sobre de los Derechos del Niño establece en su artículo 7 que éste “será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.” En la lógica de la Convención la pronta inscripción del recién nacido constituye un primer presupuesto donde se sustenta una pluralidad de derechos básicos” (Unicef, 2002).

Este artículo de la Convención ve dificultado su cumplimiento en los países con menos índice de desarrollo, dado que en muchos de ellos no se hace un registro real de los nacimientos dentro del país, lo que deja a estas personas con sus derechos gravemente vulnerados y, como veremos en este trabajo, promueve la necesidad de crear y perfeccionar herramientas que sean válidas para hallar la verdadera edad de la persona.

Como se puede apreciar, una primera conclusión acerca de esta grave vulneración de derechos es que la mayor parte de niños y niñas que la sufren se encuentran en países en vías de desarrollo. La movilidad de estos menores, sin referentes adultos, en el contexto de flujos migratorios de gran complejidad (en los que se entremezclan intereses económicos, refugiados, desplazados, víctimas de trata, etc.), hace que la cuestión de la determinación de la edad acabe siendo una necesidad práctica en cualquier lugar del mundo.

Además de concretar el tema del trabajo menester se hace informar que el presente trabajo tiene la oportunidad de narrar, investigar y concluir razonablemente acerca del papel del Estado relacionado con la justicia que estos menores indocumentados no acompañados llegan en territorio nacional.

No obstante destacaremos también, de manera resumida que el presente trabajo nos

2

orienta de tres o cuatro maneras distintas de mirar el tema que nos concierne, el título de la investigación determina que se debe, en resumen, estudiar el “problema” de la identidad del menor desacompañado que se encuentre en Estado Español.

Destacaremos a continuación algunas fases del procedimiento a seguir, las ramas de investigación que podrían ser seguidas por el tema y, por fin, algunas conclusiones de importancia impar.

3

2. ESTADO LEGAL DE LA CUESTION

De acuerdo con la legislación internacional y nacional, un menor extranjero no acompañado tiene derecho a la protección del Estado español en las mismas condiciones que los menores españoles, con independencia del lugar de su nacimiento, las administraciones públicas tienen obligación de velar por su bienestar.

Adentrando en el trabajo de manera cuidadosa y respetuosa con otras ramas del saber, menester una puntuación más, en ámbito de la justicia contemporánea y social, cabe destacar que el fenómeno del indocumentado, sea menor de edad y desacompañado que se encuentre en territorio nacional, debidamente identificado por los cuerpos de seguridad, en general es lo que pasa, será, el menor, llevado a procedimiento de acompañamiento desarrollado y supervisionado por distintos órganos del Estado.

Seguidamente, una vez el menor, o supuesto menor de edad, una vez abordado por personal autorizado, requerido del mismo personal, actué de manera legislativa o bien de acuerdo y respetando la letra de ley.

Aquí es el momento de la abertura de estudios, posibles investigaciones y diferentes maneras de abordar el mismo tema, cabría el personal capacitado para la “detención” del supuesto menor, evaluar la situación y seguidamente actuar como determina la ley.

Según la ley, sería la inmediata comunicación al Ministerio Fiscal, detentor del procedimiento de respuesta en el caso del supuesto menor encontrado o abordado por personal del estado. La distinción es, como decía, que cada persona del cuerpo de seguridad, personal sanitario y trabajadores sociales, tiene un procedimiento en mente, pocos son los que siguen la ley.

En respeto hacia las varias profesiones que hacen la labor de gestionar el menor indocumentado desacompañado que se encuentra en territorio nacional sea de tierra, aire y mar, seguro que lo hacen de manera positiva y siempre velando por la integridad física, moral y psicológica del menor.

Pero lo hacen, muchas veces, en desacuerdo con la ley, que determina algo o direcciona en un sentido que es lo que debería ser y no cuestionada y tampoco en la vida real el no cumplir de manera taxativa el cuerpo de la ley.

4

La parte que más se cuestiona en términos internacionales es el procedimiento, en resumen, el primer contacto del personal “adulto” con el “menor” indocumentado y desacompañado, el registro del menor y eventual comunicación al ministerio fiscal debería ser vía de regla algo automático, no en tanto, cada cual hace su labor y después, la comunicación para el órgano que representaría el menor en un primer momento.

La respuesta del cuerpo de seguridad, según, informes de los más variados órganos nacionales e internacionales, es que, el supuesto menor de edad, que tiene características sospechosas de que podría ser mayor de edad y por consecuencia, recae toda la duda de su verdadera edad o bien identidad, en caso de que la tuviera, otra cosa es que el personal del registro piense que es verdadera o no la documentación.

Tramitada la primera impresión, la duda sigue, en su primer momento con un supuesto personal, de las fuerzas de seguridad, que en muchos casos son los primeros que se deparan con el supuesto menor de edad.

La regla es simple y clara, atender el menor como si menor fuera, la duda existe, pero no la certeza, la duda en algo o alguien no debería valer como juicio, proceso y sentencia en una única mirada.

Además de duda, saltar la ley, y “agredir” moralmente la integridad de estos menores, indocumentados desacompañados, deshaciéndose de sus documentos o bien invalidando como falsos y que los mismos documentos no son aceptados en territorio nacional.

Al final el supuesto menor es llevado al centro de detención, en su caso para un registro simple y terminado la primera etapa.

Una vez confinado, ya en detención del estado y por su vez con el segundo equipo de los que casi todos también usaran el proceso de duda, caso el menor que tenga apariencia de adulto, recae sobre él, al mismo tiempo, el proceso, la justicia y la condena, o sea, será observado por personal sanitario una vez y después por el personal de asistencia social y así sucesivamente.

Como decíamos anteriormente, la duda solicita acción, la primera tramitación que se hace, es pasarse por alto la llamada al ministerio fiscal, la segunda, tras no realizar la

5

llamada y comunicación del caso, será llevado directamente al hospital para hacerse pruebas, de las cuales, creemos, que el menor jamás las hizo un su vida, lo hará mientras esté vivo o apruebe que lo haga.

El en hospital, se hacen pruebas y exámenes que determinaran su edad, que los agentes institucionales creen que funcionan, y cabe ahora destacar que si el supuesto menor está allí por temas de refugio o bien que el menor se encuentre en un estado de abandono, se presume que las avaluaciones son en sentido común positivos, en la manera de que se hará de una manera correcta.

Ya es otro caso muy distinto cuando el menor que se encuentra en esas circunstancias proviene del juicio penal, se debe determinar la edad del supuesto menor a título de juzgamiento penal de adulto o será procesado por la ley penal del menor.

En vía de regla debería, antes de llegar al hospital, que la debida comunicación con el fiscal se haga concreta, y solicitada por el mismo y haciendo referencia a sus “ojos”, si claro, se llama el ministerio fiscal por algo, no para una simple comunicación de rutina, para que el mismo tenga o no la duda de que el menor sea o no menor de edad, la comunicación es para comunicar esa duda y tiene que tener su propia opinión.

Porque si el cuerpo de seguridad y todos los responsables del supuesto caso, creen que es un menor se tratará como tal. Entonces, todo el procedimiento no se realizará, es la duda que recae sobre el menor o supuesto menor que lleva al personal a saltarse el procedimiento.

Una vez en el hospital, sin la comunicación y sin el pedido judicial que es procedimiento de extranjería, sin muchas veces un intérprete, se hacen los supuestos exámenes en el menor de edad para evaluar su edad, que cabe destacar y corroboran los más conocidos expertos, los médicos forenses, radiólogos, dentistas etc. Este procedimiento no sirve para detectar a ciencia exacta y fiable la edad, estos exámenes fueron creados hace más de 80 años, muchos de ellos en plena segunda guerra mundial siguen haciendo uso de estos testes, algunos fueron clasificados por muchos expertos del área como innecesario, inhumano, inapropiado, coercitivo, tendencioso y defectuoso y que jamás los exámenes serian clave para la resolución del problema, averiguar la edad del ser humano. Seguido estos testes y exámenes llevará a una aproximación estimativa, que entre los expertos exista la probabilidad de que tenga entre una edad y

6

otra, no llega ser certeza y no hace referencia a una edad concreta, es una, como dicho, mera referencia.

Son en casos como los de mera referencia que muchos menores son tratados como adultos, no solo en España sino en muchos otros países en los que también pasa lo mismo, haciendo referencia a esa información, cabe destacar que la UE no tiene un fichero, programa, sistema que pueda vincular toda la información del supuesto menor de edad, en la UE y muchos menos en España. Lo único que hizo España y los otros países de la UE fue adaptar sus leyes a leyes internacionales y vía de regla en acuerdo con el CDN, Convención de Derechos del Niño, que se puso al frente y al mando de situaciones de brutalidad en relación a los derechos humanos y el derecho del menor.

La legislación es blanda, aunque, antiguamente era peor, pero ahora en normas generales son leyes que como todas, están acostumbradas, están pero no están, nosotros tenemos que creer que el estado del bienestar social democrático viene para ayudar de una manera u otra y siempre quien ejecuta la ley es el ser humano.

Respecto al desarrollo legislativo de la protección a menores, cabe destacar que:

La normativa española de extranjería reguló el tratamiento jurídico que había que dar al menor extranjero hasta la publicación del Real Decreto 155/1996 que lo concretó en su artículo 13.

En el año 2000, se reguló el procedimiento a seguir para la determinación de la edad de los extranjeros indocumentados, cuya minoría de edad no pueda establecerse con seguridad.

El artículo 32.2 de la Ley Orgánica 4/2000 (Ley de Extranjería), en su primera redacción, la cual estuvo en vigor menos de un año, reguló por vez primera la cuestión y atribuyó a los Juzgados de Menores la competencia para determinar la edad de la “persona indocumentada, respecto de la que no pueda ser establecido con exactitud si es mayor o menor de edad.”

El art. 35 de la Ley Organica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social establece en el núm. 3 que en los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un

7

extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.

La primera de las modificaciones operada en la citada norma, por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, fue otorgar la competencia para la determinación de la edad al Ministerio Fiscal, estableciendo la colaboración de las instituciones sanitarias oportunas para la realización de las pruebas necesarias.

A pesar de ello, el Real Decreto 2393/2004, que desarrolló reglamentariamente esta norma, no especificaba de manera suficiente el procedimiento a seguir.

El citado precepto de la intervención recae sobre cuatro organismos diferentes, otorgando a cada uno de ellos una función. Así, en primer lugar, a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado les corresponde la función de localizar al extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad. En segundo lugar, a los servicios de protección de menores les corresponde la atención inmediata que el presunto menor precise y al Ministerio Fiscal le corresponde disponer lo necesario para, en colaboración con el cuarto organismo, las instituciones sanitarias, determinar la edad de la persona extranjera.

Sin embargo, el nuevo reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, Real Decreto 557/2011, ha pretendido subsanar esta cuestión en el artículo 190, detallando el procedimiento a seguir.

Una vez detectada la entrada de un menor no acompañado, este podrá dirigirse, a cualquier autoridad o servicio público, las cuales tienen la obligación de prestar la atención inmediata que precise cualquier menor, teniendo también la obligación de dar traslado, una vez prestada la atención inmediata, al órgano competente.

Estos menores, que se encuentran en una situación de alta vulnerabilidad, son los que más necesitan dicha protección, para evitar los riesgos de las redes de tráfico y trata

8

con fines de explotación sexual y/o laboral.

Si el ámbito de la inmigración siempre es terreno abandonado para la lucha entre el principio de conveniencia y el respeto a la plena vigencia de los derechos y libertades fundamentales, la experiencia de los menores extranjeros es una de esas cuestiones en la que está en juego la coherencia de nuestro sistema jurídico.

En este asunto de los menores extranjeros no acompañados se hace evidente como en estos casos, la tensión existente entre la contundencia de las competencias que la ley pone en manos de la Administración en los ámbitos de la inmigración y la extranjería y la alta responsabilidad que el Estado español tiene asumida como signataria de la Convención de los Derechos del Niño.

Cabe destacar la carta magna que tanto nos orienta en el conocimiento del saber jurídico, social, moral y ético, que no es un simple apartado de leyes superiores, es una orientación democrática ética y de resultado moral, veamos.

La Constitución española de 1978.
Título I. De los derechos y deberes fundamentales Artículo 17

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley.

2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.

3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca.

La ley regulará un procedimiento de «habeas corpus» para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional.

9

Artículo 24

1.Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2.Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

Además de la Constitución asegurar el derecho a la libertad en sus fundamentos y pilares del buen saber, destacando la libre consonancia de no hacer pruebas contra uno mismo y no sujetarse a exámenes o pruebas desconocidas en procedimientos de los cuales no fueran de todo o en parte asegurado o verbalizado al menor, destacamos que, la carta magna también hace referencia a leyes de ámbito internacional, como es el caso del la CDN.

Convención de los derechos del niño

Artículo 12

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Destacando así, en términos legislativos, la operatividad de la ley en cuestión, el procedimiento adoptado por los más variados agentes que en primera mano, tienen la responsabilidad de guardar, mantener y afirmar toda la seguridad al menor.

10

Para tanto cabe destacar, que en ámbito hospitalario y sanitario, como bien comentábamos, casi todos los expertos en el tema, son de alguna manera, reservados con algunos de los exámenes que se aplican al menor de edad, para ello, la ley en destaque abajo nos informa y orienta como debería ser:

Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Artículo 3. Las definiciones legales.

A efectos de esta Ley se entiende por:

Centro sanitario: el conjunto organizado de profesionales, instalaciones y medios técnicos que realiza actividades y presta servicios para cuidar la salud de los pacientes y usuarios.

Certificado médico: la declaración escrita de un médico que da fe del estado de salud de una persona en un determinado momento.

Consentimiento informado: la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud.

CAPÍTULO IV
El respeto de la autonomía del paciente

Artículo 8. Consentimiento informado.

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información

11

suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.

Artículo 9. Límites del consentimiento informado y consentimiento por representación.

3. Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos:

a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

b) Cuando el paciente esté incapacitado legalmente.

c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos.

Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente.

No obstante la norma es bastante clara, pero en vía de regla, no se cumple, así existen claros casos de abusos que en su momento fuera denunciado en ámbito del menor, y cabe las autoridades hacerse cargo del menor y resolver las denuncias de abuso de poder, prácticas delictivas contra los menores, y asegurar el consentimiento del menor para las prácticas de exámenes.

La mera presunción de abuso y amenazas hace con que el procedimiento sea reprochado en ámbito administrativo, cabe destacar que no estamos en vía judicial, que todo el aparato judicial todavía no fue despertado, o sea, todas las actuaciones hasta el

12

momento son y serán en vía administrativa, vía gobierno vice gobierno, abogado del pueblo y extranjería de la localidad en que se encuentra el supuesto menor.

MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA, Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero

BOE: 23 febrero 1996

Se aprueba el Reglamento de ejecución de la LO 7/1985 de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

Art. 13. Menores en situación de desamparo.

1. Cuando se trate de menores en situación de desamparo en los términos establecidos en la legislación civil, éstos serán encomendados a los servicios de protección de menores de la Comunidad Autónoma correspondiente, poniéndolo en conocimiento, asimismo, del Ministerio Fiscal. En ningún caso, estos menores podrán ser objeto de las medidas de expulsión previstas en el artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985 y en este Reglamento:

a) Si se trata de menores solicitantes de asilo, se estará a lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 15 del Reglamento de ejecución de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo.

b) En los demás supuestos, los órganos públicos competentes colaborarán con los servicios de protección de menores para la reagrupación familiar del menor en su país de origen o aquel donde se encontrasen sus familiares. Asimismo, se podrá repatriar al menor cuando los servicios competentes de protección de menores de su país de origen se hiciesen responsables del mismo. En todo caso, las autoridades españolas velarán por que el retorno del menor no pueda suponer peligro para su integridad, o su persecución o la de sus familiares.

2. A instancias del órgano que ejerza la tutela, se le otorgará un permiso de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma correspondiente. Si el menor careciere de documentación y por cualquier causa no pueda ser documentado por las autoridades de ningún país, se le documentará de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de este Reglamento.

13

Como bien hemos visto la ley determina y orienta sobre el cuidado y auxilio, para mantener a salvo al menor en varias de las leyes que hasta ahora fueron investigadas en el presente trabajo, que en la práctica como también hemos visto es diferente o bien en algunos casos es contraria al texto legal. Debería el poder del estado tener medios suficientes para fiscalizar que dichas leyes sean cumplidas.

Determinar que se cumpla la ley es papel del estado y de los responsables políticos, ellos crearan esas leyes con respaldo a las políticas internacionales de protección del menor, debería hacerse cargo de las respuestas negativas, no solamente de las positivas en materia de extranjería, además de que se trata de un menor es también un ser humano.

En la práctica la ley de extranjería no absorbe temas de menores indocumentados desacompañados como debería ser, se hace referencia pero es algo que los juzgados están comenzando hacerse cargo, no debería de ser así, pero creemos que es la manera que las organizaciones de ayuda del menor optaran para hacer valer una ley que en la práctica no se cumple, por lo menos en sede administrativa.

Si no veamos:

Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Artículo 35 Residencia de menores

1. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo en lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.

2. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores.

14

3. La Administración del Estado, conforme al principio de reagrupación familiar del menor y previo informe de los servicios de protección de menores, resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen o aquél donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España.

4. Se considera regular a todos los efectos la residencia de los menores que sean tutelados por una Administración pública. A instancia del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, se le otorgará un permiso de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores.

5. Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado adoptarán las medidas técnicas necesarias para la identificación de los menores extranjeros indocumentados, con el fin de conocer las posibles referencias que sobre ellos pudieran existir en alguna institución pública nacional o extranjera encargada de su protección. Estos datos no podrán ser usados para una finalidad distinta a la prevista en este apartado.

Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Artículo 35. Menores no acompañados.

1. El Gobierno promoverá el establecimiento de Acuerdos de colaboración con los países de origen que contemplen, integradamente, la prevención de la inmigración irregular, la protección y el retorno de los menores no acompañados. Las Comunidades Autónomas serán informadas de tales Acuerdos.

2. Las Comunidades Autónomas podrán establecer acuerdos con los países de origen dirigidos a procurar que la atención e integración social de los menores se realice en su entorno de procedencia. Tales acuerdos deberán asegurar debidamente la protección del interés de los menores y contemplarán mecanismos para un adecuado seguimiento por las Comunidades Autónomas de la situación de los mismos.

3. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del

15

Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.

5. La Administración del Estado solicitará informe sobre las circunstancias familiares del menor a la representación diplomática del país de origen con carácter previo a la decisión relativa a la iniciación de un procedimiento sobre su repatriación. Acordada la iniciación del procedimiento, tras haber oído al menor si tiene suficiente juicio, y previo informe de los servicios de protección de menores y del Ministerio Fiscal, la Administración del Estado resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen, a aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España. De acuerdo con el principio de interés superior del menor, la repatriación al país de origen se efectuará bien mediante reagrupación familiar, bien mediante la puesta a disposición del menor ante los servicios de protección de menores, si se dieran las condiciones adecuadas para su tutela por parte de los mismos.

6. A los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años se les reconocerá capacidad para actuar en el procedimiento de repatriación previsto en este artículo, así como en el orden jurisdiccional contencioso administrativo por el mismo objeto, pudiendo intervenir personalmente o a través del representante que designen.

Cuando se trate de menores de dieciséis años, con juicio suficiente, que hubieran manifestado una voluntad contraria a la de quien ostenta su tutela o representación, se suspenderá el curso del procedimiento, hasta el nombramiento del defensor judicial que les represente.

Además de que la ley, juntamente con el gobierno de la localidad que se encuentra en caso del supuesto menor de edad, hacen conjunto y total acuerdo con lo que se refiere a las normas del estado, para la total responsabilidad del menor en su conjunto de responsabilidad moral.

En vistas de lo hasta ahora narrado, se verifica que la ley, las normas, los decretos y demás orientaciones van en desacuerdo con lo que se hace realmente en la práctica, la deriva de la justicia en relación al menor indocumentado, es real, la falta de coordinación entre los más variados órganos del estado es latente, el descontrol de la UE en relación con el menor de edad en ámbito organizacional es claro y evidente, parece que es un problema del estado interno, y cada cual con sus menores, de esta forma, que se resuelvan sus expedientes de la manera que cada estado cree sea lo

16

correcto. En cuanto España intenta hacer las cosas bien, siente el reproche del pueblo que dinamita las vivencias del extranjero, en cuanto el personal en primera franja de fuego intenta combatir el fuego sin agua, como si bombero fuera, en un incendio, que no produce solución, y que parece que no se apaga con agua de la libertad, parece que se echa gasolina en el fuego que arde por la depresión, la incomprensión, la discordia y la falta de lo principal, que es tratar y cuidar de seres humanos como tales.

La necesidad de responder a la pregunta de que si es posible establecer científicamente si una persona es mayor o menor de edad es fundamental, debido a la trascendencia jurídica que puede tener sobre el individuo afectado. En Derecho español, la inscripción de nacimiento hace fe del hecho, fecha, hora y lugar de nacimiento, del sexo y, en su caso, de la filiación del inscrito (artículo 41 de la Ley de Registro Civil). El registro civil constituye la prueba de los hechos inscritos (artículo 2 LRC). El artículo 169 del Reglamento del Registro Civil determina que, cuando se ignore la fecha de nacimiento, solo procederá la inscripción en virtud de un expediente que, necesariamente, en defecto de otras pruebas, establecerá el día, mes y año del alumbramiento, de acuerdo con la edad aparente, según informe médico.

Es necesario también ser conscientes de que existe un margen de error en las evidencias de las pruebas o técnicas empleadas. Con lo que hace mucho más difícil la resolución de los casos, contando además, con que las técnicas no están adaptadas a las diferentes etnias que habitan en el planeta, si no que se tiende a utilizar un modelo único, con unos patrones y una horquilla básica para cualquier persona, sin pensar en acontecimientos a los largo de su vida que hayan podido alterar los resultados de las pruebas.

Como bien sabemos, la edad es uno de los elementos constitutivos del estado civil de la persona. Es decir, que es un factor que influye en los derechos, deberes y obligaciones que recaen sobre un individuo. El artículo 9.1 del Código Civil establece que la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad; esa ley personal regirá, entre otras cuestiones, la capacidad y el estado civil. No obstante, resulta preciso recordar en este punto que el artículo 8.1 del Código Civil establece que las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español a tener vigente ese estado civil, con el fin de

17

que no existan limitaciones a la hora de aplicar las leyes sobre el individuo en territorio nacional.

Finalmente, por lo que se refiere a los ciudadanos extranjeros, hemos de recordar que el artículo 4 de la Ley de extranjería establece en su punto 4.1 que “los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes de su país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España”. Los extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad se verán afectados por el artículo 35.3 de la citada norma, que establece que el Ministerio Fiscal “dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias”.

El art. 375 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) establece la forma de acreditar la edad del procesado y comprobar su identidad, para lo cual se traerá al sumario certificación de su inscripción de nacimiento en el Registro civil o de su partida de bautismo, si no estuviere inscrito en el Registro. Cuando no fuere posible averiguar el Registro civil o parroquia en que deba constar el nacimiento o el bautismo del procesado, o no existiesen su inscripción y partida; y cuando por manifestar el procesado haber nacido en punto lejano hubiere necesidad de emplear mucho tiempo en traer a la causa la certificación oportuna, no se detendrá el sumario, y se suplirá el documento del artículo anterior por informe que acerca de la edad del procesado, y previo su examen físico, dieren los Médicos forenses o los nombrados por el Juez.

También es de destacar la Consulta 1/2009, de 10 de noviembre de 2009, de la Fiscalía General del Estado, sobre algunos aspectos relativos a los expedientes de determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados, cuyas conclusiones son las siguientes:

«PRIMERA. Las pruebas radiológicas suponen una intervención corporal leve. Por ello, pueden ser acordadas directamente por el Ministerio Fiscal, y realizadas siempre que se cuente con el consentimiento del interesado para su práctica, se efectúen por personal sanitario y se lleven a cabo con respeto a la dignidad de la persona.

SEGUNDA. La valoración acerca de la necesidad de la prueba exigirá, en la medida de lo posible, que los Sras./Sres. Fiscales, antes de decidir sobre este aspecto,

18

comprueben si existe anotación sobre el mismo menor en el Registro de menores extranjeros no acompañados que regula el artículo 111 RE.

En esta valoración será precisa la ponderación de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta el criterio médico y la búsqueda de la solución menos gravosa para la persona cuya edad se cuestiona.

TERCERA. La conducción del menor al centro sanitario y su permanencia en el mismo mientras se realizan las pruebas supone una situación de privación de libertad que debe prolongarse el menor tiempo posible.

CUARTA. En caso de que el menor no se someta voluntariamente a la práctica de la prueba de determinación de la edad, el Fiscal deberá informarle personalmente acerca de los aspectos esenciales, tanto médicos como legales, de la misma, así como de las consecuencias jurídicas que se derivarían, dependiendo de sus resultados, y de los efectos que podrían resultar de la negativa a practicar la prueba.

El Fiscal debe, en el mismo acto, oír al menor acerca de las razones de su negativa y sobre su posible disposición a someterse a otro tipo de pruebas alternativas.

QUINTA. En caso de persistir la negativa del presunto menor a someterse a la realización de la prueba radiológica o de cualquier otra prueba médica que afecte a ese mismo derecho, el Fiscal no puede imponer coactivamente su práctica, al verse involucrado el derecho a la integridad física y moral del menor.

SEXTA. La negativa a la práctica de la prueba podrá valorarse, junto con los restantes datos que obren en el expediente, como un indicio de mayoría de edad. Se tratará de un indicio poderoso, pero no determinante, pues la orientación fundamental ha de ser evitar tratar indebidamente como mayor de edad a un verdadero menor, contumaz o temeroso.

SÉPTIMA. Puesto que el decreto inicial de determinación de edad tiene efectos provisionalísimos, en caso de aportación de nuevas pruebas por parte del menor o de persistencia de las dudas racionales sobre su edad por otros motivos que no se tuvieron en cuenta en el primer procedimiento —especialmente porque el menor presenta documentación con indicios de falsedad o porque, aun siendo genuino el documento, contiene éste datos manifiestamente incorrectos, contradictorios con otras documentaciones o no fiables para la determinación de la edad—, podrá dictarse un nuevo decreto por parte de la Fiscalía correspondiente al lugar del domicilio o en el

19

que se encuentre el presunto menor, por el que se acuerde una nueva determinación de su edad.

OCTAVA. Antes de efectuarse la nueva determinación de edad, deberá solicitarse la remisión de una copia de las actuaciones practicadas por el órgano territorial del Ministerio Fiscal que actuó en primer término.

NOVENA. En cualquier caso, este nuevo Decreto debe estar suficientemente motivado, y en el mismo han de exponerse detalladamente las concretas razones que justifican realizar tal revisión.»

Por tanto, se puede concluir que nuestro ordenamiento, en los supuestos en los que no consta la edad cronológica de un individuo, establece que la autoridad competente para la determinación de la edad, habrá de solicitar la ayuda de la ciencia médica para que, mediante la realización de diferentes tipos de exámenes necesarios, sean capaces de estimar la edad biológica del individuo.

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en expediente gubernativo 24/2009, con motivo de la cuestión de competencia negativa planteada por el juez central de menores frente al Juzgado Central de Instrucción número uno, aborda en su fundamento jurídico segundo la pericia para diagnosticar la edad legal penal y señala:

“…Desconocido el dato cronológico, la determinación de la edad de un joven sólo puede llevarse a cabo mediante estimaciones sobre su edad biológica a partir del grado de maduración de ciertas estructuras anatómicas. La evolución y desarrollo de los seres humanos no es lineal… está influenciada por factores biológicos y ambientales diversos, algunos de difícil identificación, otros de incierto alcance como la etnia o el grupo de población de procedencia.

Para adoptar la decisión sobre ese elemento de hecho el Tribunal precisa del auxilio de las ciencias forenses, que le proveerán de la información y de la opinión necesarias para alcanzar, o no, el grado suficiente de comprobación de la hipótesis de la mayor edad. Se trata de suficiencia de la evidencia…

El juez debe controlar la prueba científica y no conformarse con recibir la opinión experta de manera acrítica. Para ello, está obligado a verificar la calidad de la pericia, su rigor y grado de fiabilidad, precisamente para evitar errores inducidos por la apariencia de autoridad que le confiere la calificación de ciencia. De lo contrario,

20

puede otorgar valor probatorio en el proceso de su decisión a un conocimiento inadecuado o falto de validez…

La metodología que ofrece el estado actual de la medicina legal es variable, pero existe consenso en la necesidad de utilizar varias técnicas de diagnóstico, cada una con sus propios medios auxiliares, y en combinar el resultado de todas ellas para sustentar un diagnóstico fiable. Resulta imprescindible, como han señalado los médicos forenses de este Tribunal, acudir por un lado a la exploración física para hallar las medidas antropométricas y los signos de madurez sexual, por otro indagar el grado de maduración ósea mediante varias técnicas como son la exploración radiológica de la muñeca izquierda, el examen de la dentición con especial atención al tercer molar, con ayuda de la ortopantomografía, y el estudio del extremo medial esternal de la clavícula.”

21

3. CRITERIOS RECOMENDADOS

Como estamos viendo, la esta cuestión es muy controvertida, tanto desde el punto de vista científico, como jurídico. Debido a esto y a las graves consecuencias legales que pueden recaer sobre el individuo, ha llevado a los países a optar por una metodología u otra para conseguir una “correcta” edad de una persona.

Para Unicef, que ha realizado una completa revisión de la literatura existente en la materia en el documento Age assessment practices: a literature review and annotated bibliography. Podría clasificar las metodologías para la estimación de la edad bajo cuatro categorías:

1. Estimación médica.

2. Estimación por las características físicas.

3. Estimación psicosocial y del desarrollo.

4. Estimación mediante documentación disponible, el conocimiento local e información.

Con el fin de desarrollar los mejores estudios destinados a la estimación de la edad biológica, el personal dedicado a la antropología forense cuenta en sus manos con múltiples métodos de diagnóstico útiles para estos fines. Se han definido criterios que deben valorarse a la hora de decidir qué medios diagnósticos aplicar en el campo de la antropología forense para el diagnóstico de la edad (Ritz Timme et al. 2000):

“El método a aplicar debe tener un adecuado ajuste a las normas de ética médica. Este criterio es especialmente sensible cuando se aplican métodos de estudio en sujetos vivos. En este caso, el método debe tener un adecuado balance de riesgo/ beneficio para el sujeto. Por ello, pese a su gran precisión, en sujetos vivos queda descartado el uso de métodos de diagnóstico de edad como los basados en la racemización del ácido aspártico. Éste es un método químico muy útil que se aplica sobre diversos tejidos, en particular sobre piezas dentales, pero que exige su extracción y destrucción. En el mismo sentido, las pruebas radiográficas basadas en radiografías de la región pélvica, como la evaluación del signo de Risser, deben ser descartadas si disponemos de otros métodos de la misma precisión que supongan exposición radiográfica de regiones menos radiosensibles.”

22

Estas guías generales recomiendan la práctica de las siguientes pruebas médicas para el diagnóstico de la edad: examen físico y entrevista personal; examen radiográfico del carpo de la mano izquierda; examen radiográfico de la dentadura; examen radiográfico o tomografía computerizada de la extremidad proximal de clavícula.

El medico deberá ser la persona que decida el tipo de pruebas radiológicas que serían necesarias en cada caso concreto, esta decisión nunca deberá recaer en la autoridad policial, judicial o fiscal, dado que no se trata de pruebas inocuas y, por consiguiente, se debe tener una indicación médica adecuada para que puedan ser consideradas como válidas dentro del punto de vista ético.

El supuesto menor debe ser convenientemente informado, en un lenguaje comprensible para él de los objetivos, los riesgos y la naturaleza de los exámenes médicos a los que se lo va a someter. En los casos en que el supuesto menor no se comunique en un idioma que el examinador o examinadores conozcan, se debe informar a la autoridad que solicita el estudio de la necesidad de disponer de un traductor. El supuesto menor puede negarse a ser sometido a los exámenes propuestos, lo que deberá ser comunicado a la autoridad que solicita el estudio a los fines que esta estime oportunos.

En todos los casos, los establecimientos donde se realicen los exámenes físicos y las pruebas de imagen siempre se harán asegurando que se velen las máximas condiciones de privacidad, con respeto al principio de confidencialidad que debe regir la práctica médico forense y a los derechos del menor.

23

4. MEDIOS DE DIAGNOSTICO

A lo largo del trabajo realizado nos damos cuenta de que no es equiparable la edad cronológica y la edad biológica, pero, como hemos visto, si que se puede estimar la edad cronológica a partir del estudio del desarrollo madurativo del individuo. En estos estudios se debe tener un cierto control sobre el margen de variabilidad que nos ofrecen estos métodos, dado que estos métodos están dedicados a determinadas poblaciones, la desviación existente es la estándar para esa población en concreto y no otras.

Una vez que se aplica ese metodo sobre otro población con unas características diferentes, entramos en un completo desconocimiento del error que se puede comenter y es un elemento fundamental que se debe tener en cuenta si se quieren obtener resultados con una mayor exactitud. La guía reconocida internacionalmente para el diagnóstico de la edad en estos casos, el diagnóstico forense de la edad, es la del grupo de estudio sobre estimación forense de la edad alemán (AGFAD). Este grupo de estudio multidisciplinario elaboró las primeras guías europeas sobre los métodos de determinación de edad en menores indocumentados sometidos a procedimientos penales en el año 2000.

Existen múltiples medios diagnósticos destinados a la estimación forense de la edad de sujetos vivos. Sin embargo, sólo algunos de ellos tienen en la actualidad una base científica aceptable para los fines de determinación de la edad de jóvenes y adolescentes. Es necesario que los métodos utilizados sean aquellos que cumplan con las necesarias condiciones éticas exigibles a todo examen médico destinado a un supuesto menor de edad en el contexto médico legal. Estos son, según la Revista Española de Medicina Legal, en sus Recomendaciones sobre métodos de estimación forense de la edad de los menores extranjeros no acompañados. Documento de Consenso de Buenas Prácticas entre los Institutos de Medicina Legal de España (2010), los medios de diagnóstico fundamentales.

— Anamnesis dirigida. la anamnesis es el término empleado para referirse a los conocimientos y habilidades de la Semiología clínica, es decir, para referirse a la información proporcionada por el propio paciente al profesional sanitario durante una entrevista clínica, con el fin de incorporar dicha información en la historia clínica.

24

La anamnesis es la reunión de datos subjetivos, relativos a un paciente, que comprenden antecedentes familiares y personales, signos y síntomas que experimenta en su enfermedad, experiencias y, en particular, recuerdos, que se usan para analizar su situación clínica. Es un historial médico que puede proporcionarnos información relevante para diagnosticar posibles enfermedades.

— Examen físico general: en este se especificarán el peso y la talla del sujeto, biotipo e índice de masa corporal, evolución de signos de maduración sexual y conclusiones del examen médico general; se describirá cualquier tipo de signo indicativo de una condición patológica que pudiera interferir con el ritmo madurativo del menor.

— Estudio radiográfico del carpo de la mano izquierda. Existen dos grandes tipos de métodos destinados al estudio de la edad ósea en el carpo, los métodos de atlas, de los que el Atlas de Greulich y Pyle (GP) es la principal referencia internacional, y los métodos numéricos, de los que las tres ediciones del método de Tanner-Whitehouse son la principal referencia. Hay algunos métodos mixtos, como el de Thieman-Nitz basado en población alemana. Existen virtualmente adaptaciones de estos métodos para todas las poblaciones en prácticamente todos los países. En España, disponemos de una adaptación de ambos métodos basada en población del País Vasco y publicada en 1991 por Hernández et al

— Examen de la cavidad oral y estudio radiográfico dental. Esta exploración estaría orientada a definir condiciones patológicas que pudieran alterar el ritmo de maduración dental y a valorar el estado de desarrollo y mineralización dentales.

— Estudio radiográfico de la extremidad proximal de la clavícula.

— Estudio con tomografía computarizada de la extremidad proximal de la clavícula mediante método multicorte fino.

25

5. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Seidel y Kanics definieron 11 principios clave para valorar la edad (2010):

• La estimación de la edad sólo debería llevarse a cabo si hay serias dudas sobre la edad del individuo y por tanto sólo debería iniciarse como último recurso.

• En caso de duda, el individuo debería ser tratado siempre como un menor; esto incluye facilitarle un tutor, alojamiento adecuado y la prohibición de detenerlo.

• El individuo debería dar consentimiento informado para los procesos de estimación de la edad. Por tanto, el individuo debería recibir información del procedimiento y sus riesgos médicos, así como de sus potenciales consecuencias. La información debe ser proporcionada de manera apropiada a la edad y el sexo de la persona y en un lenguaje que pueda ser entendido por él o ella.

• Los métodos deberían ser interdisciplinarios (es decir, no sólo médicos) y respetar la dignidad del individuo. Todos aquellos que lleven a cabo la actuación deben ser sensibles a la edad, sexo y cultura de la persona.

• El margen total de error de los métodos empleados debe reconocerse, documentarse y aplicarse a favor del individuo.

• La estimación deben hacerla profesionales adecuadamente cualificados e independientes, y no las fuerzas del orden o funcionarios judiciales.

• El individuo debe estar a salvo de la deportación hasta que la estimación de la edad y cualquier apelación se hayan completado. Deben disponer de información y asesoramiento legal apropiado.

Por otra parte,

• Todas las medidas tomadas deben documentarse y comunicarse de una manera adecuada para los menores.

• Se le facilitarán documentos de identificación provisionales. • El resultado debe estar sujeto al derecho de apelación.

26

• La deportación de un joven no debe depender sólo del resultado de la estimación de su edad. Se tendrán en consideración la situación completa de la persona y su vulnerabilidad.

El defensor del pueblo, además, propone que los métodos deberían:

1. Ser transparentes y definidos con protocolos rigurosos, abiertos a exámenes externos e independientes, auditables y responsables.

2. Estar basados en pruebas.

3. Ser consecuentes con las convenciones de derechos humanos.

4. Producirse en un contexto en el que primen los mejores intereses para el menor, con procedimientos adecuados de protección del menor.

5. Ser legales y realizados, si es posible, con pruebas documentadas de que se ha obtenido el consentimiento para la estimación.

6. Estar arropados con el asesoramiento de expertos legales para los solicitantes.

7. Estar protegidos con un sólido marco ético para las exploraciones médicas.

8. Desarrollarse en colaboración con los representantes educativos, los servicios sociales y los expertos médicos.

9. Sustentarse en la adecuada formación del personal relevante, incluyendo abogados, organismos fronterizos y el personal de los servicios sociales, la educación y la medicina.

10. Desarrollarse en un entorno que incluya la incorporación de intérpretes y representación legal.

11. Documentarse con las opiniones y las experiencias de los sujetos evaluados.

27

6. SENTENCIA DEL PIRATA SOMALI

En el auto de la Audiencia Nacional en la Sala de lo Penal:

CUESTIÓN DE COMPETENCIA

EXPEDIENTE GUBERNATIVO 24/2009

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION N. 1 (diligencias previas 297/2009) y JUZGADO CENTRAL DE MENORES (expediente de reforma 6/2009):

“Podemos comprobar que todas las técnicas de diagnóstico sustentan de manera precisa y unívoca la conclusión del perito, es decir la mayor edad penal del imputado.

Así,

• ha alcanzado la talla y el peso correspondientes con la edad adulta y se han descartado enfermedades del crecimiento (exploración física);

• la exploración radiográfica de la mano izquierda y la radiografía dental panorámica ponen de manifiesto que se trata de una persona mayor de diecisiete/dieciocho años, y

• la exploración mediante radiografía y tomografía computarizada de ambas clavículas evidencia una osificación completa del núcleo epifisario y de la metáfisis, así como la presencia de cicatriz visible bilateral en el platillo epifisario (osificado, como se ha dicho), lo que equivale a un estadío grado cuatro en las tablas de Schmeling. Confrontado el nivel de 10 maduración de la clavícula, como informa la Sra. Médico Forense, con los diversos estudios de referencia, todos ellos sostienen la conclusión de que el interesado es mayor de dieciocho años.

Ha de advertirse que se han observado los intervalos de confianza en el manejo de los diversos métodos diagnósticos, para descartar el error intolerable que podría representar un falso positivo.

Por todo ello, entendemos que hay prueba suficiente para afirmar la hipótesis fáctica propuesta.”

En este mismo auto se refiere a la metodología utilizada para la argumentación de la hipótesis fáctica propuesta:

28

“En cuanto a la exploración física, los datos que se obtienen son parámetros meramente orientativos para el cálculo de la edad de un individuo pues están sometidos a un amplio margen de variación individual y étnica. En este caso nos indican que el individuo ha alcanzado la talla y peso propios de la edad adulta (lo cual no quiere decir que lo sea), desarrollo de genitales externos y caracteres sexuales secundarios. Por otra parte se han descartado existencia de enfermedades del crecimiento y que podrían después alterar el diagnóstico de la edad utilizando los parámetros normales de maduración ósea.

En la radiografía de la mano izquierda realizada en el Hospital la Paz, utilizaron para la valoración Atlas de maduración ósea de Greulich y Pyle, y establecieron que la edad cronológica del paciente debería ser superior a 17 años; Por otra parte la radiografía de mano izquierda realizada por el Dr. José Ma. Abadal Villayandre se valoró mediante el método Greulich-Pyle TW2-RUS, informándose que La edad ósea aproximada es superior a 18 años.

Todo esto quiere decir lo siguiente: La radiografía de la muñeca como método para diagnóstico de la edad de un individuo se basa en el estudio del grado de maduración ósea de los huesos del carpo. Dependiendo de dicho grado de maduración, podemos atribuir al individuo en estudio una u otra edad. Existen varios métodos para realizar estas determinaciones:

-Atlas (Greulich-Pyle): Ha sido el utilizado en este caso por el Hospital La Paz. Se dispone de un conjunto de radiografías “tipo” estándar para cada edad. El estudio consiste en comparar la radiografía del individuo problema con las radiografías estándar para cada edad y comprobar con qué edad “tipo” coincide. En este caso, según el Hospital La Paz, la radiografía del informado coincide con los estándar “tipo” para una edad cronológica de 19 años, a lo cual debe restarse la desviación estándar para dicho estándar de edad ósea (valor estadístico que indica el máximo que pueden alejarse los valores del promedio), por lo que concluyen que la edad cronológica del paciente debería ser superior a 17 años.

– Numérico: Uno de los cuales, el TW2-RUS, fue el utilizado por el Dr. Abadal. Este método consiste en asignar una puntuación a cada núcleo de osificación valorado según su estadío madurativo. El método numérico TW tiene sus gráficas de referencia en la población general, y el método RUS hace referencia a los núcleos estudiados (carpo, cúbito, radio y huesos cortos de la mano, en total 13 núcleos). A través de este método (no se especifican en el informe las puntuaciones parciales ni las operaciones estadísticas), se concluye que La edad ósea aproximada es superior a 18 años.

29

Por otra parte, debe hacerse una aclaración respecto a la distinta terminología que se utiliza en los informes de la radiografía de la muñeca, pues el primero hace referencia a “Edad cronológica” y el segundo a “Edad ósea”, y esto podría inducir a error. En realidad los conceptos no son sinónimos, pues es habitual que un niño tenga una edad ósea más avanzada o retrasada de 4 lo normal para su edad. Sin embargo, en este caso en el que desconocemos la edad del individuo, estamos utilizando su edad ósea obtenida por el estudio radiológico para atribuirle una determinada edad cronológica, por lo que ambos términos se hacen sinónimos.

En cuanto a la radiografía de cresta iliaca, Test de Risser, practicada por el Dr. Abadal, es una técnica radiológica utilizada en clínica para medir el grado de fusión del núcleo apofisario del hueso iliaco respecto de la que no existe referencia en la literatura médico-legal sobre su utilización para el diagnóstico de la edad.

En relación a la radiografía dental panorámica practicada por el Dr. Abadal, que le atribuye al tercer molar un tipo H de Demirjian, debe señalarse que dicho estadío es el final de la maduración, corresponde al cierre de los extremos apicales, y que teóricamente se alcanza a la edad de 19-20 años. Sin embargo, diversos estudios han demostrado la influencia del factor étnico en la mineralización del tercer molar, por lo que, al no disponerse de atlas comparativos de la etnia correspondiente, debe añadirse un factor de corrección de -2años, es decir, en nuestro caso, sería mayor de 17-18 años.

Radiografía y Tomografía Computarizada de ambas clavículas, en las cuales se determina el grado de osificación de las epífisis mediales (esternales) de las clavículas con el fin de ponerlas en relación con los grados establecidos por Schmeling, a cada uno de los cuales atribuyó, a través de una serie de estudios estadísticos, un rango de edad: En este estudio radiológico se informó: “Presenta osificación completa del núcleo epifisario y de la metáfisis.

Platillo epifisario osificado bilateral, con cicatriz visible”, lo que equivale a un estadío 4 de Schmeling. Existen múltiples estudios estadísticos de referencia para calcular la edad cronológica a partir del grado de osificación de la epífisis clavicular (estadíos de Schmeling), de los que se plasman algunos ejemplos:

30

En la que tendríamos una edad mínima para un varón en estadío 4 de Schmeling de 21,2 años.

En la que la edad mínima para el estadio 4 en un varón sería de 19,7 años.

31

Según la que, en el estadio 4, la edad mínima sería alrededor de 20,5 años, y en el 3, de unos 20,3 años”

32

7. CONCLUSIONES

Es fundamental la dimensión ética que supone la trata de este tipo de estudios en relación con una cuestión tan sensible como es la estimación de la posible mayoría o minoría de edad de un supuesto menor. Durante el presente trabajo hemos declarado en diversas ocasiones la necesidad de que las valoraciones medico legales sean lo más rigurosas posible, legales y, en todo caso, necesarias, cumpliendo todos los procedimientos y criterios establecidos para el buen hacer de la legislación, de esta manera podremos aceptar y dar validez a estas prácticas.

Otro de los puntos de vista que destacamos con mayor énfasis está relacionado con los informes medico forenses, que deberán dejar constancia de las limitaciones inherentes en este tipo de estudio, informando acerca del error existente y sin dar impresiones personales, evitando, así, conclusiones no basadas en evidencias científicas contrastadas.

La estimación forense de la edad es una valoración médico legal que nunca, ni siquiera en aquellos casos en los que los procedimientos sean capaces de conseguir conclusiones absolutamente certeras, pueden conseguir un diagnóstico con certeza.

En la actualidad, el diagnostico no pasa de constituir meras estimaciones de probabilidad dentro de una horquilla común, en la que el sujeto no se ve sometido a análisis que coincidan con sus condiciones personales.

Como ya indicaba el Dr. Pedro Mata en 1842, dar una falsa sensación de absoluta seguridad en un asunto que el actual estado de la medicina no permite dar, no es facilitar el trabajo a la autoridad que demanda la actuación médico legal, sino muy al contrario hacer un flaco favor a la Administración de Justicia).

33

8. BIBLIOGRAFÍA

CAVA DE LLANO Y CARRIÓ, M.L: ¿menores o adultos? Procedimientos para la determinación de la edad. (2012)

MONTERO HERNANZ, T: El ámbito de aplicación de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Diario La Ley, No 7398, Sección Doctrina, 10 May. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY.

FUNDACION RAICES: Solo por estar solo. Informe sobre determinación de la edad en menores inmigrantes no acompañados. DEPÓSITO LEGAL: M-10348-2014

– Revistas:

Revista Española de medicina legal. Recomendaciones sobre métodos de estimación forense de la edad de los menores extranjeros no acompañados. Documento de Consenso de Buenas Prácticas entre los Institutos de Medicina Legal de España (2010). Vol. 37. Núm. 01. Enero – Marzo 2011

– Blogs:

https://conlosninosnosejuega.wordpress.com/2008/03/05/revocan-la-orden-foral-de- acreditar-la-edad-con-pruebas-medicas/ – Revocan la orden foral de acreditar la edad con pruebas médicas

– Webs: http://www.savethechildren.es/

34

Anúncios