O Descaso político social…

Hoje repassando o filme e tudo o que esta conectado ao mesmo me fez refletir muito sobre o descaso politico social que vivemos na cidade de São Paulo.

Alias cidade essa, que nasci e cresci, vivi meus 30 anos la dentro em um bairro da zona leste, adorava aquele lugar, não menos só porque estou morando fora por assuntos profissionais e sociais, mas que levo no meu coração essa cidade.

O filme em si, não demonstra toda a sínteses do problema social, revalida o problema em si, mostra com orgulho os parâmetros sociais que um menor poderá encontrar ali nas periferias da cidade grande, os muros altos, prédios enormes, uma abismo social de grandes proporções.

A preocupação neo natal politica social, não atinge os corações políticos escolhidos pelo povo em ato de ditadura democrática, alias um apelo as associações em tela que por favor, exigam o fim do voto obrigatório direto que nada tem de democrático.

A realidade que assustava no passado, da minha infância truculenta e cheia de altos e baixos, continua em dias atuais, hoje o pai que vê o filho sendo criado nas mesmas condições sociais que ele teve um dia quando menor, paira pela cabeça do ser como será a cidade, no caos urbano, do futuro do neto, quando bem dizia o grupo de rock ira, sobre a questão do pai e filho quem é quem nessa atmosfera social cheia de preconceito e desvalores sociais, o abuso do poder politico, injustiça pura e nua, o alto flagelo no corpo do povo, a falta de descaso social dos políticos que um dia foram eleitos justamente para abastecer o povo de medidas sociais e sinceras.

O filme retratou bem essa fase do menor adolescente em risco e desproteção social, venho escrevendo muito a respeito, aliás os últimos 10 anos que vivo fora do pais, parece que as medidas preventivas  estão paradas no tempo e espaço urbano social politico.

Darei inicio ao doutorado e não tenho medo das atualizações sobre esse assunto, o medo é que, em 30 anos ou mais nada fora feito a respeito de medidas preventivas sociais em relação ao menor, o adolescente carece do social…

Passar por abusos sociais talvez seria considerado um trauma equiparado ao abuso físico, psicológico etc, o social seria tão importante como as outras áreas do conhecimento e o filme retrata com pinceladas atômicas o conteúdo do saber querer.

Uma frase que ecoa no meu intimo, não querendo falar nada mais sobre o filme em particular, mas a tal frase não sai da minha cabeça, quando um dos menores alunos de Lázaro Ramos vira pra ele e diz” você vai abandonar a gente como todos fizeram, você não liga pra gente”…???

Quem liga pro menino(a) agora? quem vai cuidar deles nos próximos 30 anos…

Obrigado.

“El criterio biológico de determinación de la edad a efectos penales: problemas en el caso de menores indocumentados”

2015

Borja Lorenzo Prieto Anderson Alves Ribeiro

Master Menores en situación de riesgo y conflicto social

20/01/2015

El criterio biológico de determinación de la edad a efectos penales: problemas en el caso de menores indocumentados

INDICE

  1. INTRODUCCION ………………………………………2
  2. ESTADO LEGAL DE LA CUESTION…………………………4
  3. CRITERIOS RECOMENDADOS …………………………………..22
  4. MEDIOS DE DIAGNOSTICO……………………………………..24
  5. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES………………………………26
  6. SENTENCIA DEL PIRATA SOMALI………………………………………28
  7. CONCLUSIONES ………………………………………………. 33
  8. BIBLIOGRAFÍA …………………………….. 34

1

1. INTRODUCCION

La situación de los menores extranjeros no acompañados (MENAS) y el tratamiento que reciben por parte de las distintas administraciones públicas ha sido objeto constante de cuestión debido a las dificultades que existen para determinar la edad de estos menores indocumentados y, con ello, poder actuar conforme a los reglamentos. Es por ello que los jóvenes que entran en nuestro país sin referentes adultos se hayan en situación de riesgo.

La Convención sobre de los Derechos del Niño establece en su artículo 7 que éste “será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.” En la lógica de la Convención la pronta inscripción del recién nacido constituye un primer presupuesto donde se sustenta una pluralidad de derechos básicos” (Unicef, 2002).

Este artículo de la Convención ve dificultado su cumplimiento en los países con menos índice de desarrollo, dado que en muchos de ellos no se hace un registro real de los nacimientos dentro del país, lo que deja a estas personas con sus derechos gravemente vulnerados y, como veremos en este trabajo, promueve la necesidad de crear y perfeccionar herramientas que sean válidas para hallar la verdadera edad de la persona.

Como se puede apreciar, una primera conclusión acerca de esta grave vulneración de derechos es que la mayor parte de niños y niñas que la sufren se encuentran en países en vías de desarrollo. La movilidad de estos menores, sin referentes adultos, en el contexto de flujos migratorios de gran complejidad (en los que se entremezclan intereses económicos, refugiados, desplazados, víctimas de trata, etc.), hace que la cuestión de la determinación de la edad acabe siendo una necesidad práctica en cualquier lugar del mundo.

Además de concretar el tema del trabajo menester se hace informar que el presente trabajo tiene la oportunidad de narrar, investigar y concluir razonablemente acerca del papel del Estado relacionado con la justicia que estos menores indocumentados no acompañados llegan en territorio nacional.

No obstante destacaremos también, de manera resumida que el presente trabajo nos

2

orienta de tres o cuatro maneras distintas de mirar el tema que nos concierne, el título de la investigación determina que se debe, en resumen, estudiar el “problema” de la identidad del menor desacompañado que se encuentre en Estado Español.

Destacaremos a continuación algunas fases del procedimiento a seguir, las ramas de investigación que podrían ser seguidas por el tema y, por fin, algunas conclusiones de importancia impar.

3

2. ESTADO LEGAL DE LA CUESTION

De acuerdo con la legislación internacional y nacional, un menor extranjero no acompañado tiene derecho a la protección del Estado español en las mismas condiciones que los menores españoles, con independencia del lugar de su nacimiento, las administraciones públicas tienen obligación de velar por su bienestar.

Adentrando en el trabajo de manera cuidadosa y respetuosa con otras ramas del saber, menester una puntuación más, en ámbito de la justicia contemporánea y social, cabe destacar que el fenómeno del indocumentado, sea menor de edad y desacompañado que se encuentre en territorio nacional, debidamente identificado por los cuerpos de seguridad, en general es lo que pasa, será, el menor, llevado a procedimiento de acompañamiento desarrollado y supervisionado por distintos órganos del Estado.

Seguidamente, una vez el menor, o supuesto menor de edad, una vez abordado por personal autorizado, requerido del mismo personal, actué de manera legislativa o bien de acuerdo y respetando la letra de ley.

Aquí es el momento de la abertura de estudios, posibles investigaciones y diferentes maneras de abordar el mismo tema, cabría el personal capacitado para la “detención” del supuesto menor, evaluar la situación y seguidamente actuar como determina la ley.

Según la ley, sería la inmediata comunicación al Ministerio Fiscal, detentor del procedimiento de respuesta en el caso del supuesto menor encontrado o abordado por personal del estado. La distinción es, como decía, que cada persona del cuerpo de seguridad, personal sanitario y trabajadores sociales, tiene un procedimiento en mente, pocos son los que siguen la ley.

En respeto hacia las varias profesiones que hacen la labor de gestionar el menor indocumentado desacompañado que se encuentra en territorio nacional sea de tierra, aire y mar, seguro que lo hacen de manera positiva y siempre velando por la integridad física, moral y psicológica del menor.

Pero lo hacen, muchas veces, en desacuerdo con la ley, que determina algo o direcciona en un sentido que es lo que debería ser y no cuestionada y tampoco en la vida real el no cumplir de manera taxativa el cuerpo de la ley.

4

La parte que más se cuestiona en términos internacionales es el procedimiento, en resumen, el primer contacto del personal “adulto” con el “menor” indocumentado y desacompañado, el registro del menor y eventual comunicación al ministerio fiscal debería ser vía de regla algo automático, no en tanto, cada cual hace su labor y después, la comunicación para el órgano que representaría el menor en un primer momento.

La respuesta del cuerpo de seguridad, según, informes de los más variados órganos nacionales e internacionales, es que, el supuesto menor de edad, que tiene características sospechosas de que podría ser mayor de edad y por consecuencia, recae toda la duda de su verdadera edad o bien identidad, en caso de que la tuviera, otra cosa es que el personal del registro piense que es verdadera o no la documentación.

Tramitada la primera impresión, la duda sigue, en su primer momento con un supuesto personal, de las fuerzas de seguridad, que en muchos casos son los primeros que se deparan con el supuesto menor de edad.

La regla es simple y clara, atender el menor como si menor fuera, la duda existe, pero no la certeza, la duda en algo o alguien no debería valer como juicio, proceso y sentencia en una única mirada.

Además de duda, saltar la ley, y “agredir” moralmente la integridad de estos menores, indocumentados desacompañados, deshaciéndose de sus documentos o bien invalidando como falsos y que los mismos documentos no son aceptados en territorio nacional.

Al final el supuesto menor es llevado al centro de detención, en su caso para un registro simple y terminado la primera etapa.

Una vez confinado, ya en detención del estado y por su vez con el segundo equipo de los que casi todos también usaran el proceso de duda, caso el menor que tenga apariencia de adulto, recae sobre él, al mismo tiempo, el proceso, la justicia y la condena, o sea, será observado por personal sanitario una vez y después por el personal de asistencia social y así sucesivamente.

Como decíamos anteriormente, la duda solicita acción, la primera tramitación que se hace, es pasarse por alto la llamada al ministerio fiscal, la segunda, tras no realizar la

5

llamada y comunicación del caso, será llevado directamente al hospital para hacerse pruebas, de las cuales, creemos, que el menor jamás las hizo un su vida, lo hará mientras esté vivo o apruebe que lo haga.

El en hospital, se hacen pruebas y exámenes que determinaran su edad, que los agentes institucionales creen que funcionan, y cabe ahora destacar que si el supuesto menor está allí por temas de refugio o bien que el menor se encuentre en un estado de abandono, se presume que las avaluaciones son en sentido común positivos, en la manera de que se hará de una manera correcta.

Ya es otro caso muy distinto cuando el menor que se encuentra en esas circunstancias proviene del juicio penal, se debe determinar la edad del supuesto menor a título de juzgamiento penal de adulto o será procesado por la ley penal del menor.

En vía de regla debería, antes de llegar al hospital, que la debida comunicación con el fiscal se haga concreta, y solicitada por el mismo y haciendo referencia a sus “ojos”, si claro, se llama el ministerio fiscal por algo, no para una simple comunicación de rutina, para que el mismo tenga o no la duda de que el menor sea o no menor de edad, la comunicación es para comunicar esa duda y tiene que tener su propia opinión.

Porque si el cuerpo de seguridad y todos los responsables del supuesto caso, creen que es un menor se tratará como tal. Entonces, todo el procedimiento no se realizará, es la duda que recae sobre el menor o supuesto menor que lleva al personal a saltarse el procedimiento.

Una vez en el hospital, sin la comunicación y sin el pedido judicial que es procedimiento de extranjería, sin muchas veces un intérprete, se hacen los supuestos exámenes en el menor de edad para evaluar su edad, que cabe destacar y corroboran los más conocidos expertos, los médicos forenses, radiólogos, dentistas etc. Este procedimiento no sirve para detectar a ciencia exacta y fiable la edad, estos exámenes fueron creados hace más de 80 años, muchos de ellos en plena segunda guerra mundial siguen haciendo uso de estos testes, algunos fueron clasificados por muchos expertos del área como innecesario, inhumano, inapropiado, coercitivo, tendencioso y defectuoso y que jamás los exámenes serian clave para la resolución del problema, averiguar la edad del ser humano. Seguido estos testes y exámenes llevará a una aproximación estimativa, que entre los expertos exista la probabilidad de que tenga entre una edad y

6

otra, no llega ser certeza y no hace referencia a una edad concreta, es una, como dicho, mera referencia.

Son en casos como los de mera referencia que muchos menores son tratados como adultos, no solo en España sino en muchos otros países en los que también pasa lo mismo, haciendo referencia a esa información, cabe destacar que la UE no tiene un fichero, programa, sistema que pueda vincular toda la información del supuesto menor de edad, en la UE y muchos menos en España. Lo único que hizo España y los otros países de la UE fue adaptar sus leyes a leyes internacionales y vía de regla en acuerdo con el CDN, Convención de Derechos del Niño, que se puso al frente y al mando de situaciones de brutalidad en relación a los derechos humanos y el derecho del menor.

La legislación es blanda, aunque, antiguamente era peor, pero ahora en normas generales son leyes que como todas, están acostumbradas, están pero no están, nosotros tenemos que creer que el estado del bienestar social democrático viene para ayudar de una manera u otra y siempre quien ejecuta la ley es el ser humano.

Respecto al desarrollo legislativo de la protección a menores, cabe destacar que:

La normativa española de extranjería reguló el tratamiento jurídico que había que dar al menor extranjero hasta la publicación del Real Decreto 155/1996 que lo concretó en su artículo 13.

En el año 2000, se reguló el procedimiento a seguir para la determinación de la edad de los extranjeros indocumentados, cuya minoría de edad no pueda establecerse con seguridad.

El artículo 32.2 de la Ley Orgánica 4/2000 (Ley de Extranjería), en su primera redacción, la cual estuvo en vigor menos de un año, reguló por vez primera la cuestión y atribuyó a los Juzgados de Menores la competencia para determinar la edad de la “persona indocumentada, respecto de la que no pueda ser establecido con exactitud si es mayor o menor de edad.”

El art. 35 de la Ley Organica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social establece en el núm. 3 que en los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un

7

extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.

La primera de las modificaciones operada en la citada norma, por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, fue otorgar la competencia para la determinación de la edad al Ministerio Fiscal, estableciendo la colaboración de las instituciones sanitarias oportunas para la realización de las pruebas necesarias.

A pesar de ello, el Real Decreto 2393/2004, que desarrolló reglamentariamente esta norma, no especificaba de manera suficiente el procedimiento a seguir.

El citado precepto de la intervención recae sobre cuatro organismos diferentes, otorgando a cada uno de ellos una función. Así, en primer lugar, a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado les corresponde la función de localizar al extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad. En segundo lugar, a los servicios de protección de menores les corresponde la atención inmediata que el presunto menor precise y al Ministerio Fiscal le corresponde disponer lo necesario para, en colaboración con el cuarto organismo, las instituciones sanitarias, determinar la edad de la persona extranjera.

Sin embargo, el nuevo reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, Real Decreto 557/2011, ha pretendido subsanar esta cuestión en el artículo 190, detallando el procedimiento a seguir.

Una vez detectada la entrada de un menor no acompañado, este podrá dirigirse, a cualquier autoridad o servicio público, las cuales tienen la obligación de prestar la atención inmediata que precise cualquier menor, teniendo también la obligación de dar traslado, una vez prestada la atención inmediata, al órgano competente.

Estos menores, que se encuentran en una situación de alta vulnerabilidad, son los que más necesitan dicha protección, para evitar los riesgos de las redes de tráfico y trata

8

con fines de explotación sexual y/o laboral.

Si el ámbito de la inmigración siempre es terreno abandonado para la lucha entre el principio de conveniencia y el respeto a la plena vigencia de los derechos y libertades fundamentales, la experiencia de los menores extranjeros es una de esas cuestiones en la que está en juego la coherencia de nuestro sistema jurídico.

En este asunto de los menores extranjeros no acompañados se hace evidente como en estos casos, la tensión existente entre la contundencia de las competencias que la ley pone en manos de la Administración en los ámbitos de la inmigración y la extranjería y la alta responsabilidad que el Estado español tiene asumida como signataria de la Convención de los Derechos del Niño.

Cabe destacar la carta magna que tanto nos orienta en el conocimiento del saber jurídico, social, moral y ético, que no es un simple apartado de leyes superiores, es una orientación democrática ética y de resultado moral, veamos.

La Constitución española de 1978.
Título I. De los derechos y deberes fundamentales Artículo 17

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley.

2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.

3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca.

La ley regulará un procedimiento de «habeas corpus» para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional.

9

Artículo 24

1.Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2.Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

Además de la Constitución asegurar el derecho a la libertad en sus fundamentos y pilares del buen saber, destacando la libre consonancia de no hacer pruebas contra uno mismo y no sujetarse a exámenes o pruebas desconocidas en procedimientos de los cuales no fueran de todo o en parte asegurado o verbalizado al menor, destacamos que, la carta magna también hace referencia a leyes de ámbito internacional, como es el caso del la CDN.

Convención de los derechos del niño

Artículo 12

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Destacando así, en términos legislativos, la operatividad de la ley en cuestión, el procedimiento adoptado por los más variados agentes que en primera mano, tienen la responsabilidad de guardar, mantener y afirmar toda la seguridad al menor.

10

Para tanto cabe destacar, que en ámbito hospitalario y sanitario, como bien comentábamos, casi todos los expertos en el tema, son de alguna manera, reservados con algunos de los exámenes que se aplican al menor de edad, para ello, la ley en destaque abajo nos informa y orienta como debería ser:

Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Artículo 3. Las definiciones legales.

A efectos de esta Ley se entiende por:

Centro sanitario: el conjunto organizado de profesionales, instalaciones y medios técnicos que realiza actividades y presta servicios para cuidar la salud de los pacientes y usuarios.

Certificado médico: la declaración escrita de un médico que da fe del estado de salud de una persona en un determinado momento.

Consentimiento informado: la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud.

CAPÍTULO IV
El respeto de la autonomía del paciente

Artículo 8. Consentimiento informado.

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información

11

suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.

Artículo 9. Límites del consentimiento informado y consentimiento por representación.

3. Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos:

a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

b) Cuando el paciente esté incapacitado legalmente.

c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos.

Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente.

No obstante la norma es bastante clara, pero en vía de regla, no se cumple, así existen claros casos de abusos que en su momento fuera denunciado en ámbito del menor, y cabe las autoridades hacerse cargo del menor y resolver las denuncias de abuso de poder, prácticas delictivas contra los menores, y asegurar el consentimiento del menor para las prácticas de exámenes.

La mera presunción de abuso y amenazas hace con que el procedimiento sea reprochado en ámbito administrativo, cabe destacar que no estamos en vía judicial, que todo el aparato judicial todavía no fue despertado, o sea, todas las actuaciones hasta el

12

momento son y serán en vía administrativa, vía gobierno vice gobierno, abogado del pueblo y extranjería de la localidad en que se encuentra el supuesto menor.

MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA, Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero

BOE: 23 febrero 1996

Se aprueba el Reglamento de ejecución de la LO 7/1985 de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

Art. 13. Menores en situación de desamparo.

1. Cuando se trate de menores en situación de desamparo en los términos establecidos en la legislación civil, éstos serán encomendados a los servicios de protección de menores de la Comunidad Autónoma correspondiente, poniéndolo en conocimiento, asimismo, del Ministerio Fiscal. En ningún caso, estos menores podrán ser objeto de las medidas de expulsión previstas en el artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985 y en este Reglamento:

a) Si se trata de menores solicitantes de asilo, se estará a lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 15 del Reglamento de ejecución de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo.

b) En los demás supuestos, los órganos públicos competentes colaborarán con los servicios de protección de menores para la reagrupación familiar del menor en su país de origen o aquel donde se encontrasen sus familiares. Asimismo, se podrá repatriar al menor cuando los servicios competentes de protección de menores de su país de origen se hiciesen responsables del mismo. En todo caso, las autoridades españolas velarán por que el retorno del menor no pueda suponer peligro para su integridad, o su persecución o la de sus familiares.

2. A instancias del órgano que ejerza la tutela, se le otorgará un permiso de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma correspondiente. Si el menor careciere de documentación y por cualquier causa no pueda ser documentado por las autoridades de ningún país, se le documentará de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de este Reglamento.

13

Como bien hemos visto la ley determina y orienta sobre el cuidado y auxilio, para mantener a salvo al menor en varias de las leyes que hasta ahora fueron investigadas en el presente trabajo, que en la práctica como también hemos visto es diferente o bien en algunos casos es contraria al texto legal. Debería el poder del estado tener medios suficientes para fiscalizar que dichas leyes sean cumplidas.

Determinar que se cumpla la ley es papel del estado y de los responsables políticos, ellos crearan esas leyes con respaldo a las políticas internacionales de protección del menor, debería hacerse cargo de las respuestas negativas, no solamente de las positivas en materia de extranjería, además de que se trata de un menor es también un ser humano.

En la práctica la ley de extranjería no absorbe temas de menores indocumentados desacompañados como debería ser, se hace referencia pero es algo que los juzgados están comenzando hacerse cargo, no debería de ser así, pero creemos que es la manera que las organizaciones de ayuda del menor optaran para hacer valer una ley que en la práctica no se cumple, por lo menos en sede administrativa.

Si no veamos:

Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Artículo 35 Residencia de menores

1. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo en lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.

2. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores.

14

3. La Administración del Estado, conforme al principio de reagrupación familiar del menor y previo informe de los servicios de protección de menores, resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen o aquél donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España.

4. Se considera regular a todos los efectos la residencia de los menores que sean tutelados por una Administración pública. A instancia del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, se le otorgará un permiso de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores.

5. Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado adoptarán las medidas técnicas necesarias para la identificación de los menores extranjeros indocumentados, con el fin de conocer las posibles referencias que sobre ellos pudieran existir en alguna institución pública nacional o extranjera encargada de su protección. Estos datos no podrán ser usados para una finalidad distinta a la prevista en este apartado.

Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Artículo 35. Menores no acompañados.

1. El Gobierno promoverá el establecimiento de Acuerdos de colaboración con los países de origen que contemplen, integradamente, la prevención de la inmigración irregular, la protección y el retorno de los menores no acompañados. Las Comunidades Autónomas serán informadas de tales Acuerdos.

2. Las Comunidades Autónomas podrán establecer acuerdos con los países de origen dirigidos a procurar que la atención e integración social de los menores se realice en su entorno de procedencia. Tales acuerdos deberán asegurar debidamente la protección del interés de los menores y contemplarán mecanismos para un adecuado seguimiento por las Comunidades Autónomas de la situación de los mismos.

3. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del

15

Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.

5. La Administración del Estado solicitará informe sobre las circunstancias familiares del menor a la representación diplomática del país de origen con carácter previo a la decisión relativa a la iniciación de un procedimiento sobre su repatriación. Acordada la iniciación del procedimiento, tras haber oído al menor si tiene suficiente juicio, y previo informe de los servicios de protección de menores y del Ministerio Fiscal, la Administración del Estado resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen, a aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España. De acuerdo con el principio de interés superior del menor, la repatriación al país de origen se efectuará bien mediante reagrupación familiar, bien mediante la puesta a disposición del menor ante los servicios de protección de menores, si se dieran las condiciones adecuadas para su tutela por parte de los mismos.

6. A los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años se les reconocerá capacidad para actuar en el procedimiento de repatriación previsto en este artículo, así como en el orden jurisdiccional contencioso administrativo por el mismo objeto, pudiendo intervenir personalmente o a través del representante que designen.

Cuando se trate de menores de dieciséis años, con juicio suficiente, que hubieran manifestado una voluntad contraria a la de quien ostenta su tutela o representación, se suspenderá el curso del procedimiento, hasta el nombramiento del defensor judicial que les represente.

Además de que la ley, juntamente con el gobierno de la localidad que se encuentra en caso del supuesto menor de edad, hacen conjunto y total acuerdo con lo que se refiere a las normas del estado, para la total responsabilidad del menor en su conjunto de responsabilidad moral.

En vistas de lo hasta ahora narrado, se verifica que la ley, las normas, los decretos y demás orientaciones van en desacuerdo con lo que se hace realmente en la práctica, la deriva de la justicia en relación al menor indocumentado, es real, la falta de coordinación entre los más variados órganos del estado es latente, el descontrol de la UE en relación con el menor de edad en ámbito organizacional es claro y evidente, parece que es un problema del estado interno, y cada cual con sus menores, de esta forma, que se resuelvan sus expedientes de la manera que cada estado cree sea lo

16

correcto. En cuanto España intenta hacer las cosas bien, siente el reproche del pueblo que dinamita las vivencias del extranjero, en cuanto el personal en primera franja de fuego intenta combatir el fuego sin agua, como si bombero fuera, en un incendio, que no produce solución, y que parece que no se apaga con agua de la libertad, parece que se echa gasolina en el fuego que arde por la depresión, la incomprensión, la discordia y la falta de lo principal, que es tratar y cuidar de seres humanos como tales.

La necesidad de responder a la pregunta de que si es posible establecer científicamente si una persona es mayor o menor de edad es fundamental, debido a la trascendencia jurídica que puede tener sobre el individuo afectado. En Derecho español, la inscripción de nacimiento hace fe del hecho, fecha, hora y lugar de nacimiento, del sexo y, en su caso, de la filiación del inscrito (artículo 41 de la Ley de Registro Civil). El registro civil constituye la prueba de los hechos inscritos (artículo 2 LRC). El artículo 169 del Reglamento del Registro Civil determina que, cuando se ignore la fecha de nacimiento, solo procederá la inscripción en virtud de un expediente que, necesariamente, en defecto de otras pruebas, establecerá el día, mes y año del alumbramiento, de acuerdo con la edad aparente, según informe médico.

Es necesario también ser conscientes de que existe un margen de error en las evidencias de las pruebas o técnicas empleadas. Con lo que hace mucho más difícil la resolución de los casos, contando además, con que las técnicas no están adaptadas a las diferentes etnias que habitan en el planeta, si no que se tiende a utilizar un modelo único, con unos patrones y una horquilla básica para cualquier persona, sin pensar en acontecimientos a los largo de su vida que hayan podido alterar los resultados de las pruebas.

Como bien sabemos, la edad es uno de los elementos constitutivos del estado civil de la persona. Es decir, que es un factor que influye en los derechos, deberes y obligaciones que recaen sobre un individuo. El artículo 9.1 del Código Civil establece que la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad; esa ley personal regirá, entre otras cuestiones, la capacidad y el estado civil. No obstante, resulta preciso recordar en este punto que el artículo 8.1 del Código Civil establece que las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español a tener vigente ese estado civil, con el fin de

17

que no existan limitaciones a la hora de aplicar las leyes sobre el individuo en territorio nacional.

Finalmente, por lo que se refiere a los ciudadanos extranjeros, hemos de recordar que el artículo 4 de la Ley de extranjería establece en su punto 4.1 que “los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes de su país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España”. Los extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad se verán afectados por el artículo 35.3 de la citada norma, que establece que el Ministerio Fiscal “dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias”.

El art. 375 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) establece la forma de acreditar la edad del procesado y comprobar su identidad, para lo cual se traerá al sumario certificación de su inscripción de nacimiento en el Registro civil o de su partida de bautismo, si no estuviere inscrito en el Registro. Cuando no fuere posible averiguar el Registro civil o parroquia en que deba constar el nacimiento o el bautismo del procesado, o no existiesen su inscripción y partida; y cuando por manifestar el procesado haber nacido en punto lejano hubiere necesidad de emplear mucho tiempo en traer a la causa la certificación oportuna, no se detendrá el sumario, y se suplirá el documento del artículo anterior por informe que acerca de la edad del procesado, y previo su examen físico, dieren los Médicos forenses o los nombrados por el Juez.

También es de destacar la Consulta 1/2009, de 10 de noviembre de 2009, de la Fiscalía General del Estado, sobre algunos aspectos relativos a los expedientes de determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados, cuyas conclusiones son las siguientes:

«PRIMERA. Las pruebas radiológicas suponen una intervención corporal leve. Por ello, pueden ser acordadas directamente por el Ministerio Fiscal, y realizadas siempre que se cuente con el consentimiento del interesado para su práctica, se efectúen por personal sanitario y se lleven a cabo con respeto a la dignidad de la persona.

SEGUNDA. La valoración acerca de la necesidad de la prueba exigirá, en la medida de lo posible, que los Sras./Sres. Fiscales, antes de decidir sobre este aspecto,

18

comprueben si existe anotación sobre el mismo menor en el Registro de menores extranjeros no acompañados que regula el artículo 111 RE.

En esta valoración será precisa la ponderación de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta el criterio médico y la búsqueda de la solución menos gravosa para la persona cuya edad se cuestiona.

TERCERA. La conducción del menor al centro sanitario y su permanencia en el mismo mientras se realizan las pruebas supone una situación de privación de libertad que debe prolongarse el menor tiempo posible.

CUARTA. En caso de que el menor no se someta voluntariamente a la práctica de la prueba de determinación de la edad, el Fiscal deberá informarle personalmente acerca de los aspectos esenciales, tanto médicos como legales, de la misma, así como de las consecuencias jurídicas que se derivarían, dependiendo de sus resultados, y de los efectos que podrían resultar de la negativa a practicar la prueba.

El Fiscal debe, en el mismo acto, oír al menor acerca de las razones de su negativa y sobre su posible disposición a someterse a otro tipo de pruebas alternativas.

QUINTA. En caso de persistir la negativa del presunto menor a someterse a la realización de la prueba radiológica o de cualquier otra prueba médica que afecte a ese mismo derecho, el Fiscal no puede imponer coactivamente su práctica, al verse involucrado el derecho a la integridad física y moral del menor.

SEXTA. La negativa a la práctica de la prueba podrá valorarse, junto con los restantes datos que obren en el expediente, como un indicio de mayoría de edad. Se tratará de un indicio poderoso, pero no determinante, pues la orientación fundamental ha de ser evitar tratar indebidamente como mayor de edad a un verdadero menor, contumaz o temeroso.

SÉPTIMA. Puesto que el decreto inicial de determinación de edad tiene efectos provisionalísimos, en caso de aportación de nuevas pruebas por parte del menor o de persistencia de las dudas racionales sobre su edad por otros motivos que no se tuvieron en cuenta en el primer procedimiento —especialmente porque el menor presenta documentación con indicios de falsedad o porque, aun siendo genuino el documento, contiene éste datos manifiestamente incorrectos, contradictorios con otras documentaciones o no fiables para la determinación de la edad—, podrá dictarse un nuevo decreto por parte de la Fiscalía correspondiente al lugar del domicilio o en el

19

que se encuentre el presunto menor, por el que se acuerde una nueva determinación de su edad.

OCTAVA. Antes de efectuarse la nueva determinación de edad, deberá solicitarse la remisión de una copia de las actuaciones practicadas por el órgano territorial del Ministerio Fiscal que actuó en primer término.

NOVENA. En cualquier caso, este nuevo Decreto debe estar suficientemente motivado, y en el mismo han de exponerse detalladamente las concretas razones que justifican realizar tal revisión.»

Por tanto, se puede concluir que nuestro ordenamiento, en los supuestos en los que no consta la edad cronológica de un individuo, establece que la autoridad competente para la determinación de la edad, habrá de solicitar la ayuda de la ciencia médica para que, mediante la realización de diferentes tipos de exámenes necesarios, sean capaces de estimar la edad biológica del individuo.

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en expediente gubernativo 24/2009, con motivo de la cuestión de competencia negativa planteada por el juez central de menores frente al Juzgado Central de Instrucción número uno, aborda en su fundamento jurídico segundo la pericia para diagnosticar la edad legal penal y señala:

“…Desconocido el dato cronológico, la determinación de la edad de un joven sólo puede llevarse a cabo mediante estimaciones sobre su edad biológica a partir del grado de maduración de ciertas estructuras anatómicas. La evolución y desarrollo de los seres humanos no es lineal… está influenciada por factores biológicos y ambientales diversos, algunos de difícil identificación, otros de incierto alcance como la etnia o el grupo de población de procedencia.

Para adoptar la decisión sobre ese elemento de hecho el Tribunal precisa del auxilio de las ciencias forenses, que le proveerán de la información y de la opinión necesarias para alcanzar, o no, el grado suficiente de comprobación de la hipótesis de la mayor edad. Se trata de suficiencia de la evidencia…

El juez debe controlar la prueba científica y no conformarse con recibir la opinión experta de manera acrítica. Para ello, está obligado a verificar la calidad de la pericia, su rigor y grado de fiabilidad, precisamente para evitar errores inducidos por la apariencia de autoridad que le confiere la calificación de ciencia. De lo contrario,

20

puede otorgar valor probatorio en el proceso de su decisión a un conocimiento inadecuado o falto de validez…

La metodología que ofrece el estado actual de la medicina legal es variable, pero existe consenso en la necesidad de utilizar varias técnicas de diagnóstico, cada una con sus propios medios auxiliares, y en combinar el resultado de todas ellas para sustentar un diagnóstico fiable. Resulta imprescindible, como han señalado los médicos forenses de este Tribunal, acudir por un lado a la exploración física para hallar las medidas antropométricas y los signos de madurez sexual, por otro indagar el grado de maduración ósea mediante varias técnicas como son la exploración radiológica de la muñeca izquierda, el examen de la dentición con especial atención al tercer molar, con ayuda de la ortopantomografía, y el estudio del extremo medial esternal de la clavícula.”

21

3. CRITERIOS RECOMENDADOS

Como estamos viendo, la esta cuestión es muy controvertida, tanto desde el punto de vista científico, como jurídico. Debido a esto y a las graves consecuencias legales que pueden recaer sobre el individuo, ha llevado a los países a optar por una metodología u otra para conseguir una “correcta” edad de una persona.

Para Unicef, que ha realizado una completa revisión de la literatura existente en la materia en el documento Age assessment practices: a literature review and annotated bibliography. Podría clasificar las metodologías para la estimación de la edad bajo cuatro categorías:

1. Estimación médica.

2. Estimación por las características físicas.

3. Estimación psicosocial y del desarrollo.

4. Estimación mediante documentación disponible, el conocimiento local e información.

Con el fin de desarrollar los mejores estudios destinados a la estimación de la edad biológica, el personal dedicado a la antropología forense cuenta en sus manos con múltiples métodos de diagnóstico útiles para estos fines. Se han definido criterios que deben valorarse a la hora de decidir qué medios diagnósticos aplicar en el campo de la antropología forense para el diagnóstico de la edad (Ritz Timme et al. 2000):

“El método a aplicar debe tener un adecuado ajuste a las normas de ética médica. Este criterio es especialmente sensible cuando se aplican métodos de estudio en sujetos vivos. En este caso, el método debe tener un adecuado balance de riesgo/ beneficio para el sujeto. Por ello, pese a su gran precisión, en sujetos vivos queda descartado el uso de métodos de diagnóstico de edad como los basados en la racemización del ácido aspártico. Éste es un método químico muy útil que se aplica sobre diversos tejidos, en particular sobre piezas dentales, pero que exige su extracción y destrucción. En el mismo sentido, las pruebas radiográficas basadas en radiografías de la región pélvica, como la evaluación del signo de Risser, deben ser descartadas si disponemos de otros métodos de la misma precisión que supongan exposición radiográfica de regiones menos radiosensibles.”

22

Estas guías generales recomiendan la práctica de las siguientes pruebas médicas para el diagnóstico de la edad: examen físico y entrevista personal; examen radiográfico del carpo de la mano izquierda; examen radiográfico de la dentadura; examen radiográfico o tomografía computerizada de la extremidad proximal de clavícula.

El medico deberá ser la persona que decida el tipo de pruebas radiológicas que serían necesarias en cada caso concreto, esta decisión nunca deberá recaer en la autoridad policial, judicial o fiscal, dado que no se trata de pruebas inocuas y, por consiguiente, se debe tener una indicación médica adecuada para que puedan ser consideradas como válidas dentro del punto de vista ético.

El supuesto menor debe ser convenientemente informado, en un lenguaje comprensible para él de los objetivos, los riesgos y la naturaleza de los exámenes médicos a los que se lo va a someter. En los casos en que el supuesto menor no se comunique en un idioma que el examinador o examinadores conozcan, se debe informar a la autoridad que solicita el estudio de la necesidad de disponer de un traductor. El supuesto menor puede negarse a ser sometido a los exámenes propuestos, lo que deberá ser comunicado a la autoridad que solicita el estudio a los fines que esta estime oportunos.

En todos los casos, los establecimientos donde se realicen los exámenes físicos y las pruebas de imagen siempre se harán asegurando que se velen las máximas condiciones de privacidad, con respeto al principio de confidencialidad que debe regir la práctica médico forense y a los derechos del menor.

23

4. MEDIOS DE DIAGNOSTICO

A lo largo del trabajo realizado nos damos cuenta de que no es equiparable la edad cronológica y la edad biológica, pero, como hemos visto, si que se puede estimar la edad cronológica a partir del estudio del desarrollo madurativo del individuo. En estos estudios se debe tener un cierto control sobre el margen de variabilidad que nos ofrecen estos métodos, dado que estos métodos están dedicados a determinadas poblaciones, la desviación existente es la estándar para esa población en concreto y no otras.

Una vez que se aplica ese metodo sobre otro población con unas características diferentes, entramos en un completo desconocimiento del error que se puede comenter y es un elemento fundamental que se debe tener en cuenta si se quieren obtener resultados con una mayor exactitud. La guía reconocida internacionalmente para el diagnóstico de la edad en estos casos, el diagnóstico forense de la edad, es la del grupo de estudio sobre estimación forense de la edad alemán (AGFAD). Este grupo de estudio multidisciplinario elaboró las primeras guías europeas sobre los métodos de determinación de edad en menores indocumentados sometidos a procedimientos penales en el año 2000.

Existen múltiples medios diagnósticos destinados a la estimación forense de la edad de sujetos vivos. Sin embargo, sólo algunos de ellos tienen en la actualidad una base científica aceptable para los fines de determinación de la edad de jóvenes y adolescentes. Es necesario que los métodos utilizados sean aquellos que cumplan con las necesarias condiciones éticas exigibles a todo examen médico destinado a un supuesto menor de edad en el contexto médico legal. Estos son, según la Revista Española de Medicina Legal, en sus Recomendaciones sobre métodos de estimación forense de la edad de los menores extranjeros no acompañados. Documento de Consenso de Buenas Prácticas entre los Institutos de Medicina Legal de España (2010), los medios de diagnóstico fundamentales.

— Anamnesis dirigida. la anamnesis es el término empleado para referirse a los conocimientos y habilidades de la Semiología clínica, es decir, para referirse a la información proporcionada por el propio paciente al profesional sanitario durante una entrevista clínica, con el fin de incorporar dicha información en la historia clínica.

24

La anamnesis es la reunión de datos subjetivos, relativos a un paciente, que comprenden antecedentes familiares y personales, signos y síntomas que experimenta en su enfermedad, experiencias y, en particular, recuerdos, que se usan para analizar su situación clínica. Es un historial médico que puede proporcionarnos información relevante para diagnosticar posibles enfermedades.

— Examen físico general: en este se especificarán el peso y la talla del sujeto, biotipo e índice de masa corporal, evolución de signos de maduración sexual y conclusiones del examen médico general; se describirá cualquier tipo de signo indicativo de una condición patológica que pudiera interferir con el ritmo madurativo del menor.

— Estudio radiográfico del carpo de la mano izquierda. Existen dos grandes tipos de métodos destinados al estudio de la edad ósea en el carpo, los métodos de atlas, de los que el Atlas de Greulich y Pyle (GP) es la principal referencia internacional, y los métodos numéricos, de los que las tres ediciones del método de Tanner-Whitehouse son la principal referencia. Hay algunos métodos mixtos, como el de Thieman-Nitz basado en población alemana. Existen virtualmente adaptaciones de estos métodos para todas las poblaciones en prácticamente todos los países. En España, disponemos de una adaptación de ambos métodos basada en población del País Vasco y publicada en 1991 por Hernández et al

— Examen de la cavidad oral y estudio radiográfico dental. Esta exploración estaría orientada a definir condiciones patológicas que pudieran alterar el ritmo de maduración dental y a valorar el estado de desarrollo y mineralización dentales.

— Estudio radiográfico de la extremidad proximal de la clavícula.

— Estudio con tomografía computarizada de la extremidad proximal de la clavícula mediante método multicorte fino.

25

5. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Seidel y Kanics definieron 11 principios clave para valorar la edad (2010):

• La estimación de la edad sólo debería llevarse a cabo si hay serias dudas sobre la edad del individuo y por tanto sólo debería iniciarse como último recurso.

• En caso de duda, el individuo debería ser tratado siempre como un menor; esto incluye facilitarle un tutor, alojamiento adecuado y la prohibición de detenerlo.

• El individuo debería dar consentimiento informado para los procesos de estimación de la edad. Por tanto, el individuo debería recibir información del procedimiento y sus riesgos médicos, así como de sus potenciales consecuencias. La información debe ser proporcionada de manera apropiada a la edad y el sexo de la persona y en un lenguaje que pueda ser entendido por él o ella.

• Los métodos deberían ser interdisciplinarios (es decir, no sólo médicos) y respetar la dignidad del individuo. Todos aquellos que lleven a cabo la actuación deben ser sensibles a la edad, sexo y cultura de la persona.

• El margen total de error de los métodos empleados debe reconocerse, documentarse y aplicarse a favor del individuo.

• La estimación deben hacerla profesionales adecuadamente cualificados e independientes, y no las fuerzas del orden o funcionarios judiciales.

• El individuo debe estar a salvo de la deportación hasta que la estimación de la edad y cualquier apelación se hayan completado. Deben disponer de información y asesoramiento legal apropiado.

Por otra parte,

• Todas las medidas tomadas deben documentarse y comunicarse de una manera adecuada para los menores.

• Se le facilitarán documentos de identificación provisionales. • El resultado debe estar sujeto al derecho de apelación.

26

• La deportación de un joven no debe depender sólo del resultado de la estimación de su edad. Se tendrán en consideración la situación completa de la persona y su vulnerabilidad.

El defensor del pueblo, además, propone que los métodos deberían:

1. Ser transparentes y definidos con protocolos rigurosos, abiertos a exámenes externos e independientes, auditables y responsables.

2. Estar basados en pruebas.

3. Ser consecuentes con las convenciones de derechos humanos.

4. Producirse en un contexto en el que primen los mejores intereses para el menor, con procedimientos adecuados de protección del menor.

5. Ser legales y realizados, si es posible, con pruebas documentadas de que se ha obtenido el consentimiento para la estimación.

6. Estar arropados con el asesoramiento de expertos legales para los solicitantes.

7. Estar protegidos con un sólido marco ético para las exploraciones médicas.

8. Desarrollarse en colaboración con los representantes educativos, los servicios sociales y los expertos médicos.

9. Sustentarse en la adecuada formación del personal relevante, incluyendo abogados, organismos fronterizos y el personal de los servicios sociales, la educación y la medicina.

10. Desarrollarse en un entorno que incluya la incorporación de intérpretes y representación legal.

11. Documentarse con las opiniones y las experiencias de los sujetos evaluados.

27

6. SENTENCIA DEL PIRATA SOMALI

En el auto de la Audiencia Nacional en la Sala de lo Penal:

CUESTIÓN DE COMPETENCIA

EXPEDIENTE GUBERNATIVO 24/2009

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION N. 1 (diligencias previas 297/2009) y JUZGADO CENTRAL DE MENORES (expediente de reforma 6/2009):

“Podemos comprobar que todas las técnicas de diagnóstico sustentan de manera precisa y unívoca la conclusión del perito, es decir la mayor edad penal del imputado.

Así,

• ha alcanzado la talla y el peso correspondientes con la edad adulta y se han descartado enfermedades del crecimiento (exploración física);

• la exploración radiográfica de la mano izquierda y la radiografía dental panorámica ponen de manifiesto que se trata de una persona mayor de diecisiete/dieciocho años, y

• la exploración mediante radiografía y tomografía computarizada de ambas clavículas evidencia una osificación completa del núcleo epifisario y de la metáfisis, así como la presencia de cicatriz visible bilateral en el platillo epifisario (osificado, como se ha dicho), lo que equivale a un estadío grado cuatro en las tablas de Schmeling. Confrontado el nivel de 10 maduración de la clavícula, como informa la Sra. Médico Forense, con los diversos estudios de referencia, todos ellos sostienen la conclusión de que el interesado es mayor de dieciocho años.

Ha de advertirse que se han observado los intervalos de confianza en el manejo de los diversos métodos diagnósticos, para descartar el error intolerable que podría representar un falso positivo.

Por todo ello, entendemos que hay prueba suficiente para afirmar la hipótesis fáctica propuesta.”

En este mismo auto se refiere a la metodología utilizada para la argumentación de la hipótesis fáctica propuesta:

28

“En cuanto a la exploración física, los datos que se obtienen son parámetros meramente orientativos para el cálculo de la edad de un individuo pues están sometidos a un amplio margen de variación individual y étnica. En este caso nos indican que el individuo ha alcanzado la talla y peso propios de la edad adulta (lo cual no quiere decir que lo sea), desarrollo de genitales externos y caracteres sexuales secundarios. Por otra parte se han descartado existencia de enfermedades del crecimiento y que podrían después alterar el diagnóstico de la edad utilizando los parámetros normales de maduración ósea.

En la radiografía de la mano izquierda realizada en el Hospital la Paz, utilizaron para la valoración Atlas de maduración ósea de Greulich y Pyle, y establecieron que la edad cronológica del paciente debería ser superior a 17 años; Por otra parte la radiografía de mano izquierda realizada por el Dr. José Ma. Abadal Villayandre se valoró mediante el método Greulich-Pyle TW2-RUS, informándose que La edad ósea aproximada es superior a 18 años.

Todo esto quiere decir lo siguiente: La radiografía de la muñeca como método para diagnóstico de la edad de un individuo se basa en el estudio del grado de maduración ósea de los huesos del carpo. Dependiendo de dicho grado de maduración, podemos atribuir al individuo en estudio una u otra edad. Existen varios métodos para realizar estas determinaciones:

-Atlas (Greulich-Pyle): Ha sido el utilizado en este caso por el Hospital La Paz. Se dispone de un conjunto de radiografías “tipo” estándar para cada edad. El estudio consiste en comparar la radiografía del individuo problema con las radiografías estándar para cada edad y comprobar con qué edad “tipo” coincide. En este caso, según el Hospital La Paz, la radiografía del informado coincide con los estándar “tipo” para una edad cronológica de 19 años, a lo cual debe restarse la desviación estándar para dicho estándar de edad ósea (valor estadístico que indica el máximo que pueden alejarse los valores del promedio), por lo que concluyen que la edad cronológica del paciente debería ser superior a 17 años.

– Numérico: Uno de los cuales, el TW2-RUS, fue el utilizado por el Dr. Abadal. Este método consiste en asignar una puntuación a cada núcleo de osificación valorado según su estadío madurativo. El método numérico TW tiene sus gráficas de referencia en la población general, y el método RUS hace referencia a los núcleos estudiados (carpo, cúbito, radio y huesos cortos de la mano, en total 13 núcleos). A través de este método (no se especifican en el informe las puntuaciones parciales ni las operaciones estadísticas), se concluye que La edad ósea aproximada es superior a 18 años.

29

Por otra parte, debe hacerse una aclaración respecto a la distinta terminología que se utiliza en los informes de la radiografía de la muñeca, pues el primero hace referencia a “Edad cronológica” y el segundo a “Edad ósea”, y esto podría inducir a error. En realidad los conceptos no son sinónimos, pues es habitual que un niño tenga una edad ósea más avanzada o retrasada de 4 lo normal para su edad. Sin embargo, en este caso en el que desconocemos la edad del individuo, estamos utilizando su edad ósea obtenida por el estudio radiológico para atribuirle una determinada edad cronológica, por lo que ambos términos se hacen sinónimos.

En cuanto a la radiografía de cresta iliaca, Test de Risser, practicada por el Dr. Abadal, es una técnica radiológica utilizada en clínica para medir el grado de fusión del núcleo apofisario del hueso iliaco respecto de la que no existe referencia en la literatura médico-legal sobre su utilización para el diagnóstico de la edad.

En relación a la radiografía dental panorámica practicada por el Dr. Abadal, que le atribuye al tercer molar un tipo H de Demirjian, debe señalarse que dicho estadío es el final de la maduración, corresponde al cierre de los extremos apicales, y que teóricamente se alcanza a la edad de 19-20 años. Sin embargo, diversos estudios han demostrado la influencia del factor étnico en la mineralización del tercer molar, por lo que, al no disponerse de atlas comparativos de la etnia correspondiente, debe añadirse un factor de corrección de -2años, es decir, en nuestro caso, sería mayor de 17-18 años.

Radiografía y Tomografía Computarizada de ambas clavículas, en las cuales se determina el grado de osificación de las epífisis mediales (esternales) de las clavículas con el fin de ponerlas en relación con los grados establecidos por Schmeling, a cada uno de los cuales atribuyó, a través de una serie de estudios estadísticos, un rango de edad: En este estudio radiológico se informó: “Presenta osificación completa del núcleo epifisario y de la metáfisis.

Platillo epifisario osificado bilateral, con cicatriz visible”, lo que equivale a un estadío 4 de Schmeling. Existen múltiples estudios estadísticos de referencia para calcular la edad cronológica a partir del grado de osificación de la epífisis clavicular (estadíos de Schmeling), de los que se plasman algunos ejemplos:

30

En la que tendríamos una edad mínima para un varón en estadío 4 de Schmeling de 21,2 años.

En la que la edad mínima para el estadio 4 en un varón sería de 19,7 años.

31

Según la que, en el estadio 4, la edad mínima sería alrededor de 20,5 años, y en el 3, de unos 20,3 años”

32

7. CONCLUSIONES

Es fundamental la dimensión ética que supone la trata de este tipo de estudios en relación con una cuestión tan sensible como es la estimación de la posible mayoría o minoría de edad de un supuesto menor. Durante el presente trabajo hemos declarado en diversas ocasiones la necesidad de que las valoraciones medico legales sean lo más rigurosas posible, legales y, en todo caso, necesarias, cumpliendo todos los procedimientos y criterios establecidos para el buen hacer de la legislación, de esta manera podremos aceptar y dar validez a estas prácticas.

Otro de los puntos de vista que destacamos con mayor énfasis está relacionado con los informes medico forenses, que deberán dejar constancia de las limitaciones inherentes en este tipo de estudio, informando acerca del error existente y sin dar impresiones personales, evitando, así, conclusiones no basadas en evidencias científicas contrastadas.

La estimación forense de la edad es una valoración médico legal que nunca, ni siquiera en aquellos casos en los que los procedimientos sean capaces de conseguir conclusiones absolutamente certeras, pueden conseguir un diagnóstico con certeza.

En la actualidad, el diagnostico no pasa de constituir meras estimaciones de probabilidad dentro de una horquilla común, en la que el sujeto no se ve sometido a análisis que coincidan con sus condiciones personales.

Como ya indicaba el Dr. Pedro Mata en 1842, dar una falsa sensación de absoluta seguridad en un asunto que el actual estado de la medicina no permite dar, no es facilitar el trabajo a la autoridad que demanda la actuación médico legal, sino muy al contrario hacer un flaco favor a la Administración de Justicia).

33

8. BIBLIOGRAFÍA

CAVA DE LLANO Y CARRIÓ, M.L: ¿menores o adultos? Procedimientos para la determinación de la edad. (2012)

MONTERO HERNANZ, T: El ámbito de aplicación de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Diario La Ley, No 7398, Sección Doctrina, 10 May. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY.

FUNDACION RAICES: Solo por estar solo. Informe sobre determinación de la edad en menores inmigrantes no acompañados. DEPÓSITO LEGAL: M-10348-2014

– Revistas:

Revista Española de medicina legal. Recomendaciones sobre métodos de estimación forense de la edad de los menores extranjeros no acompañados. Documento de Consenso de Buenas Prácticas entre los Institutos de Medicina Legal de España (2010). Vol. 37. Núm. 01. Enero – Marzo 2011

– Blogs:

https://conlosninosnosejuega.wordpress.com/2008/03/05/revocan-la-orden-foral-de- acreditar-la-edad-con-pruebas-medicas/ – Revocan la orden foral de acreditar la edad con pruebas médicas

– Webs: http://www.savethechildren.es/

34

Educación y castigo: El llamado “derecho de corrección”.

 Educación y castigo: El llamado “derecho de corrección”.

Anderson Alves Ribeiro, http://www.criminologiainvestigativa.wordpress.com

Borja Lorenzo Prieto, ailofdisgame@hotmail.com 

 

Resumen: En el presente trabajo se intentó averiguar las reales condiciones del derecho de corrección que se propone en el ordenamiento jurídico nacional, además de las reales sentencias que juzgan estos casos en la vida ordinaria. La realidad del texto legal supra comentado y las sentencias, no corroboran con la realidad efectiva de las personas, un derecho/deber de los padres, en vía jurídica se mezclan con el supuesto derecho/deber del menor. Creemos que el legislador, intento crear un vínculo positivo entre las dos versiones del derecho, pero que no logro entender la dinámica de la realidad familiar, deseamos todos que el derecho consuetudinario obre mejoras y el bon censo de las personas en juego construyan el derecho familiar con base en el amor.

Palabras clave: Derecho de corrección, menor, maltrato físico, familia, hijos, violencia ámbito familiar, exclusión de la punibilidad, cumplimiento de un deber.

Introducción.

El derecho de corrección de los padres sobre los hijos ha evolucionado considerablemente en los últimos años, han existido diversas reformas legislativas. La titularidad de la patria potestad, tiene como fin principal proteger a los menores desde el momento del nacimiento hasta que alcanzan plena capacidad de obrar, añadiendo el hecho de no perjudicar al embrión durante la gestación del mismo, ya sea por malos hábitos, consumo de sustancias toxicas y demás situaciones que pudieran alterar el desarrollo del embrión.

La persona o personas que ostenten la patria potestad deberán, según el Art. 154. 1 CC  “velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral… los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad”.

El hecho de corregir a un menor o persona, por norma general, implica cierto grado de violencia por parte de la persona que desea erradicar una actitud. Esta violencia no tiene por qué ser física directamente, sino que, se toman como algo normal las medidas de coacción (prohibir conectarse al ordenador), detención  ilegal (encerrarle en su habitación), tipificadas formalmente en el código penal, según los arts. 172, 620.2, 163 y 165. Claro está que en el CP también se verán reflejadas conductas físicas; de lesión o de maltrato de obra en los arts 147, 617.1 y 617.2.

Según el art. 20.7 CP se entiende que te exime el hecho de  si se estuviese cumpliendo un deber o ejercicio legítimo, como en este caso es el de educar, de la forma más conveniente posible.

Debemos entender el contenido del derecho de corrección y su mecanismo, para permitir comprender que los padres cumplan con sus responsabilidades de formar y educar adecuadamente a sus hijos, buscando siempre su bienestar y el respeto a su integridad física y moral.

       I.            Objeto del derecho de corrección.

Dentro del derecho de corrección diferenciamos por un lado los menores de edad no emancipados sujetos a la patria potestad, y por otro lado los sujetos activos, los padres, que ejercen la patria potestad, está fundada en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza (matrimonial, no matrimonial o adoptiva) más que un poder es una función establecida en beneficio de los hijos menores, ejercida por ambos progenitores de forma simultánea, cuyo contenido está formado más por deberes que por derechos.

La patria potestad tiene carácter social, transciende del ámbito privado y hace que su ejercicio se constituya en obligatorio, imprescriptible y con un carácter irrenunciable.

Los actos de violencia suelen dirigirse hacia las personas más vulnerables del entorno familiar. Los especialistas de la materia hacen referencia a tres grupos de víctimas bien diferenciadas: la mujer, el menor y el anciano. Estos tres grupos tienen protección penal mediante el artículo 153 CP, que señala como sujetos pasivos a “quien sea o haya sido su cónyuge o persona que esté o haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho”.

Sin embargo, antes de abordar la relación entre el delito de violencia familiar y el derecho de corrección es preciso determinar si los diferentes actos aislados de violencia, bofetadas, azotes, amenazas, coacciones, que integran la nota de violencia habitual pueden estar amparados por el derecho de corrección.

Por tanto, en primer lugar, hay que adoptar una posición respecto a la justificación de un sólo acto de violencia para, posteriormente, determinar si es posible justificar el conjunto de esos actos, es decir, si el delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar pudiese, en algunos casos, estar amparado por el derecho de corrección.

    II.            Límites del derecho de corrección.

Existen diferentes redacciones del Código Civil español, por lo tanto diferentes acordes entre la doctrina y juristas, entre los psicólogos y educadores sociales, que en un primer entendimiento, el artículo 154 reconocía a los sujetos pasivos “la facultad de corrección y de castigo dentro del ejercicio de la patria potestad”.

El derogado artículo 154 en su último párrafo establecía que los padres, en el ejercicio de su potestad podrán “corregir razonablemente y moderadamente a sus hijos” discrepando con algunos ordenamientos.

El entendimiento mayoritario era que tratar a los hijos con dureza excesiva supone un abuso o un exceso del derecho de corrección y que dicha actitud provocaría la privación de la patria potestad, por ser contrario a la concepción que recoge el Código Civil.

El artículo supra citado fue modificado por la Ley 54/2007, de Adopción Internacional, dejando la redacción de la siguiente manera “Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad” eliminando de esta forma, las contradicciones con el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Nos cabe el entendimiento que antes la ley no daba protección a los padres en el sentido de que la violencia está amparada por un derecho de la patria potestad, no se legitimaba una agresión de un padre a un hijo, al igual que tampoco se hace ahora, pero que una corrección mediante un azote sea constitutivo de un delito de violencia domestica regulado en el artículo 153.2 Código Penal, es algo que la actual ley intenta dirimir.

Se cuestiona, aquí en el presente trabajo, conforme al art. 154 CC, que los padres tienen un derecho de corrección hacia sus hijos, encontrándose este en conexión con el deber de los menores en obedecer a sus padres recogido en el art. 155 CC.

Un planteamiento o bien algunas preguntas que el derecho actual debería responder, son, ¿Cuál debería ser el límite de corrección de los progenitores o tutores respecto de sus descendientes o personas tuteladas? ¿Existe en el ámbito de la patria potestad algún límite en cuanto al derecho de corrección? ¿Hasta qué punto el llamado derecho de corrección de los padres sobre sus hijos puede justificar una conducta? ¿Cuál es el punto de conexión entre el defecto y el exceso en la corrección de los menores? ¿Qué conductas son merecedoras de unas sanciones penales y cuáles no?

En sentencias que se publican en relación a ese contenido, no son pocas, y que aquí hago un paréntesis, para declarar que si existen sentencias, existen casos de violencia que salen a la luz deseando el amparo de la justicia, y algunas sentencias les exponemos a continuación.

Cabe destacar el ámbito penal, la L.O. 11/2003, reforma el Código Penal, elevando a delito lo que anteriormente se consideraba falta en cuanto al derecho de corrección dentro del ámbito familiar.

Posteriormente, la L.O. 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género, introduce una modificación dándole la actual regulación al art. 153 CP.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia penal, antes de las reformas en materia de violencia doméstica, consideraban que el derecho de corrección no era aplicable al delito de violencia habitual, en el ámbito doméstico o familiar, recogido en el antiguo art. 153 C.P. y actual art. 173 del mismo, por tanto, la violencia habitual quedaba fuera del ámbito del “derecho de corrección”, ya que no persigue ninguna finalidad educativa.

El cambio en algunos aspectos de la ley o la no intervención del Derecho Penal puede fundamentarse de dos maneras distintas: como un problema que afecta a la tipicidad o como un problema que afecta a la antijuridicidad.

En efecto, para un sector de la doctrina algunas de esas lesiones son de tan escasa entidad que carecen de la mínima “significación social” para afectar al bien jurídico. Por tanto, para ese sector doctrinal, esas conductas paternas se excluirían del tipo en base al principio de insignificancia, ya que “la causa de exclusión del injusto penal que supone el privilegio educativo-corrector de los padres es la que mejor se ajusta a la considerable disminución del injusto de las conductas en casos de un castigo corporal moderado por un motivo fundado y con finalidad correctora educativa”.

Esto es, “unas simples bofetadas aisladas propinadas a los hijos, menores o incapaces por los titulares de la patria potestad, tutela o guarda” no supondrían la realización del tipo de malos tratos o de lesión.

Sin embargo, para la mayoría de la doctrina los actos aislados de violencia hacia los hijos con un fin educativo están prohibidos por el ordenamiento jurídico penal, pero pueden estar justificadas por el ejercicio legítimo de un derecho, en particular, por el derecho de corrección.

Si se utiliza violencia para corregir a los hijos no es posible negar la tipicidad cuando la propia Ley penal ha configurado un tipo que en su totalidad describe una conducta insignificante.

Un simple empujón, un golpe, una patada, o causar erosiones, aunque son conductas insignificantes (bagatelas), son típicas de la falta de lesiones o de malos tratos.

Además, el legislador considera que esa conducta tiene un mayor contenido de injusto si los sujetos (activo-pasivo) son “algunas de las personas a las que se refiere el artículo 153 CP”, ya que prevé una sanción más grave.

En estos casos entendemos que no se puede alegar el principio de insignificancia por las dos razones indicadas, porque el legislador considera que son dignos de protección penal conductas de escasa entidad al tipificar las conductas constitutivas de falta en el Libro III del Código Penal y, además, porque las lesiones causadas a un integrante del núcleo familiar contienen mayor contenido de injusto que las causadas a un extraño.

Por consiguiente, entendemos que alegar el principio de insignificancia para excluir la tipicidad de los daños causados a los hijos cuando son corregidos por sus padres no es acertado.

A nuestro juicio, la cuestión a tratar sería otra, en concreto: habrá que determinar si algunas conductas paternas, lesiones, amenazas, coacciones, malos tratos- constitutivas de infracción penal que se emplean en la corrección de los menores pueden estar justificadas por el ejercicio legítimo de un derecho, esto es, por el derecho de corrección.

Cabe colacionar aquí un argumento que bien explica el expuesto y nos orienta en algunos de los aspectos contradictorios de la ley en cuestión.

El argumento de Miguel Díaz y Garcia Conlledo en su artículo “La corrección de los padres a los hijos: consecuencia jurídico-penales de la reforma del art. 154 del Código Civil”:

“El art. 20.7* CP reconoce expresamente una causa de justificación que exime de pena al “que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”. Si bien aisladamente se ha defendido la existencia de un deber de corregir a los hijos o, más bien, de un derecho-deber, el proprio tenor del anterior art. 154cc, en que se basaba la existencia de ese deber, o en su caso, derecho de corrección, rezaba “podrán”, lo que no parece indicativo de un deber, sino más bien de una facultad de los padres (así además parecía indicarlo la inicial referencia a deberes y facultades y el contenido de los que se señalan posteriormente). Parece normal además que no se imponga a los padres, pues puede no ser necesario, el deber de acudir a la autoridad o de corregir razonable y moderadamente a sus hijos, si bien es verdad que la facultad se relaciona con el deber de educar a los hijos. En todo caso, parece claro que no existe ni ha existido un deber de corrección violenta.”

No va ser la última vez que iremos citar el autor arriba nombrado, es de importancia sus aportaciones, para el supuesto practico, además de su artículo no hace referencia con estudios corroborados en Alemania y España.

La cuestión no es fácil, tampoco el entendimiento jurídico nos hace más claro, además de que el entendimiento sea mayoritario en el sentido de que la violencia no genera educación, tampoco debe el derecho “quitar” el derecho/deber de los padres en cómo debe ser la educación prestada para sus hijos.

Además de la normal discusión, seguiremos añadiendo datos e informaciones jurídicas para una mejor comprensión.

La división doctrinal era en referencia al art. 617.2 C.P, una parte de la doctrina consideraba que esas conductas estaban amparadas por el derecho de corrección, aplicándose en este sentido el art. 20.7 C.P, “obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.”

De esta manera, se discutía que la violencia leve llevada a cabo de forma aislada y cuya finalidad era correctiva o bien educar, que debía amparase por el derecho de corrección, atendiendo en todo momento a los métodos utilizados para educar, porque si no, se llegaría a penalizar a los padres por una corrección no constitutiva de delito (eje.: un azote).

Por el contrario, y ahora viene la confusión, otra parte de la doctrina considera que aquellas conductas aisladas constitutivas de falta, (que ahora son crimen), forman parte del ius corrigendi, o el derecho de corrección, porque el sobrepasar los límites al establecidos por ley y la indefensión de los menores, no persigue fines educativos, ya que no es necesario un acto violento para la corrección de sus hijos.

Por tanto, no se aplicaba el art.20.7 C.P, entendiendo en tal sentido, un injustificado ejercicio del derecho de corrección, al considerar que hay un exceso por una falta de proporcionalidad, entre los hechos y los medios utilizados para la obtención de un resultado corrector.

En el caso del ejercicio del derecho de corrección de los padres es imprescindible que el interés superior sea el educativo en detrimento de otros intereses como la integridad o la libertad del hijo o tutelado, ya que si el fin educativo no es superior al que se vulnera no estarán justificadas las acciones típicas realizadas por el padre.

Esto es, no toda finalidad educativa justifica una infracción penal, únicamente cuando la “salvaguardia del correcto e integral desarrollo del menor” sea el interés preponderante.

Como bien describe el autor supra citado:

“En mi opinión, el problema se puede resolver satisfactoriamente acudiendo a la categoría de las causas de exclusión de la tipicidad penal, tal y como las concibe entre nosotros Luzon Peña. Este autor distingue, dentro de las causas de atipicidad en sentido estricto (es decir, aquellas que no incluyen las causas de justificación), aquellas que excluyen ya el tipo indiciario de aquellas otras que excluyen la tipicidad o el injusto penal, que son las que aquí nos interesa.”

Puede parecer o bien, es un poco fuera de lo normal, que leyes de protección del menor, este vinculadas o en constancia shock con los deberes de los padres.

Al parecer el legislador quiso limpiar las manos, por lo menos parece, retirando la parte final del precepto legal en discusión, para lograr que la violencia se detuviera.

Además se hacerlo, la retirada del precepto legal, adiciono al mismo, una parte que dejaría en el “aire” el entendimiento ajeno, o jurídico, como debería los padres educar sus hijos y como debería entender los juristas las acciones de educar con o sin violencia de los padres a los hijos.

El autor del artículo supra citado nos brinda con una ilustración de su texto, que nos enriquece el entendimiento, veamos:

“Pues bien, precisamente creo que lo que concurre en los supuestos de corrección violenta razonable y moderada es precisamente una causa de exclusión de la tipicidad. Enseguida veremos cuál y por qué. De este modo la conducta violenta corretora será (civilmente) antijurídica, pero no constituirá delito, con lo que se consigue la que parece ser la política deseable en la materia: se envía el mensaje de que están prohibida legalmente la violencia en la educación y, por lo tanto, debe realizarse una educación sin violencia, pero, a la vez, no se criminalizan en exceso las relaciones familiares.”

En otras palabras, educar si, pegar no, pero que se tiene que pegar, vale, pero no te pase, te estaremos vigilando…creo que es ese el mensaje del legislador que no supo lidiar con la contienda y paso la responsabilidad para lo judiciario al interpretar la norma, a os padres el deber de educar sin violencia, o moderada, y así estar, el Estado en contento con las políticas exteriores de carácter internacional.

Otra autora que nos ayudara en el presente trabajo, Carolina Bolea, en su artículo, “En los límites del derecho penal frente a la violencia doméstica y de género”, nos orienta en el sentido que el legislador o pretendió con la nueva aplicación del precepto legal en discusión, veamos.

“Todo ello nos lleva directamente a la cuestión de la discriminación positiva. En términos generales la discriminación positiva es adecuada cuando se trata de políticas dirigidas a mejorar la calidad de vida de grupos desfavorecidos. Se trata de intentar igualar la situación de quien está en desventaja. Ahora bien, en la ley integral se contienen medidas que comportan directamente un perjuicio para los hombres. En el ámbito de la justicia, y del derecho penal, no hay desequilibrio, de manera que cualquier medida que tienda a favorecer a un grupo de personas, supone el prejuicio directo para los que queden fuera. No es discriminación positiva sino una medida irrazonable la de castigar más idénticos comportamientos si el hombre es quien los realiza. E igualmente irrazonable es crear juzgados solo para mujeres, es decir, de cuantas ventajas no pueden beneficiarse los hombres pese a que se hallen en la misma situación objetiva.”

Es muy importante resaltar que la autora en su artículo expone una relación de violencia de genero realizada por hombre en relación a  la mujer y las cuestiones del hijo no se ve reflejada en lo narrado arriba, no en tanto es de curiosa labor que la justicia, como describe, es para todos y su “intención” es amparar a grupos más necesitados.

La jurisprudencia penal, posterior a la reformas del Código Penal, ha continuado entendiendo que no procede la causa de justificación del derecho de corrección, si hay lesiones, si se golpea con algún objeto, si existe una primera intervención médica, si no persigue el ánimo de corregir o educar, así como si hay desproporción o extralimitación.

La doctrina, casi de forma unánime, ha entendido que la corrección es un derecho-deber ligado al derecho-deber de educación. Es por ello, que los padres tienen que tener instrumentos y apoyos jurídicos para cumplir sus deberes y ejercitar sus derechos.

 III.            Ambigüedad del derecho de corrección.

Se reconoce cierta autoridad para criar a un hijo sin una interferencia inapropiada del uso de la fuerza, violencia, o aquella decisión o acción del padre que implique un riesgo en el niño.

De alguna manera, con las reformas civiles y penales lo que se ha intentado hacer es eliminar el derecho de corrección, no justificarlo para que no existan consecuencias jurídicas derivadas de estas actuaciones, y así a los padres se les permita amparase en un posible castigo físico al menor legalmente reconocido, pudiendo encontrarnos con actuaciones en el derecho de corrección que pueden considerarse un ilícito civil, pero ser ajustadas a Derecho en el ámbito penal.

Así mismo resulta difícil concluir que castigos violentos de los padres para los hijos, en virtud de una educación, o bien con la defensa de un derecho amparado por la patria potestad, no sea declarados como crimen, la educación no se fomenta con la violencia.

Como recordaba Rodríguez Devesa, “…este derecho no puede ejercitarse nunca inmoderadamente y no puede por menos de verse una falta de moderación en el hecho de que, a consecuencia de la corrección, la victima padezca una lesión o mutilación.”

Tenemos por tanto, unas normas que si se aplican en sentido estricto producen resultados absurdos o negativos y si no se aplican no se consigue la finalidad deseada por el legislador.

El derecho de corrección puede definirse como el derecho de los padres a castigar moderadamente a sus hijos menores de edad con un fin educativo en el ámbito de la relación familiar. Esta facultad de los padres, dentro de la función de educación, no es ilimitada, ya que debe ejercerse de manera responsable. Para calificar un castigo de moderado o de proporcionado es preciso atender a las normas sociales, culturales, el momento histórico y la edad del menor. Sobre la base de todos estos elementos, a nuestro juicio, las conductas constitutivas de delito nunca podrán tener la consideración de moderadas. Sin embargo, las conductas constitutivas de falta que sean consideradas en nuestro contexto social como medios idóneos para educar son moderados y, por tanto, pueden estar justificadas por el derecho de corrección. De no justificarse estas acciones de carácter leve se llegaría al absurdo de movilizar al Derecho Penal por cada bofetada motivada por un comportamiento incorrecto del menor.

Los actos leves de violencia en el ámbito doméstico realizado por un adulto hacia un menor de edad con un fin educativo, siempre que sean moderados o proporcionados, no pueden tenerse en cuenta para integrar la nota de habitualidad del delito del artículo 153 CP, estarán justificados por el derecho de corrección. Por este motivo, el delito de violencia habitual en el ámbito doméstico estará integrado por todos aquellos actos individuales de violencia sobre un menor de edad que no persigan el fin educativo o que, persiguiendo este fin, no sean moderados ni razonables.

En definitiva, si los actos individuales de violencia no están justificados deben integrar el delito del artículo 153 CP, pues, en este caso, son  acciones u omisiones gratuitas de violencia hacia un menor.

 IV.            ¿Qué dicen los Tribunales?

Una vez que el legislador estatal adopta en 2007 la decisión de suprimir la facultad o derecho de corrección de los padres, legalmente establecida en el artículo 154 del CC, se han reflejado consecuentemente en la jurisprudencia sobre el tema, que apunta a una vía cada vez más restrictiva hacia la violencia contra los menores.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén 10/2009, de 22 de enero, estima, queriendo establecer una clara diferenciación entre un acto violento, de escasa relevancia por su insignificancia, de aquellos otros que si tienen o ha de tener repercusión en el ámbito penal, que “…en el caso de autos no se trata de una simple bofetada, sino de varios actos de violencia, que aún motivados por una previa conducta agresiva del menor, dejan incluso huella en su cuerpo, lo que indica el uso de una fuerza superior al mero azote que por su intrascendencia, estimamos, no merecería tal reproche penal..”, continúa la misma sentencia en su FD segundo “…el simple hecho de golpear al niño ya incardina la conducta de la acusada en el tipo penal…los actos de la acusada fueron intencionados y no imprudentes o faltos de cuidado, por más que su objetivo fuera el de reprender al niño su conducta, constituyendo actos de agresión física…” “…En el caso de autos no puede apreciarse la concurrencia de tal eximente (la del artículo 20.7º del CP), pues debe convenirse que la facultad que contenía el artículo 154 in fine del CC hasta la reforma operada en virtud de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre de Adopción Internacional que la suprime, se limitaba a la de corregir razonable y moderadamente a los hijos, manteniéndose únicamente la de recabar el auxilio de la autoridad, sin que pueda admitirse que alcanzara el castigo físico ni al uso de la violencia, pues corregir no equivale a agredir, maltratar o golpear.”

En la misma línea, se pronuncian otras sentencias, entre otras la Sentencia 31/2009 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª) de 23 marzo “el derecho de corrección, que vemos ha sido incluso suprimido como tal derecho en el Código Civil, no autoriza ni alcanza la utilización del castigo físico, sin que el hecho de que en algunos supuestos de insignificancia de la acción, como un cachete o un simple azote o una simple bofetada sin intención alguna de producir un menoscabo físico por su levedad y que no causan lesión propinadas con intención de corregir un comportamiento insolente, violento o agresivo por parte del hijo menor que hace proporcionada tal acción, no merecen reproche penal,…justificándose la absolución en la impunidad del hecho por aplicación del principio de intervención mínima”.

    V.            Perspectiva socioeducativa.

Es muy común haber sido testigos de ciertas situaciones de castigo: la madre que le da una bofetada a su hijo intentando frenar su rabieta porque no le quiere comprar algo, el padre que zarandea a su hija cuando le ha visto pegar a otro niño, el adolescente al que se le “levanta la mano” por contestón.  El cachete o “quitarse la zapatilla” son escenas que, por desgracia, se hace cotidianas en nuestras vidas. Muchas personas de este país aceptan este grado de violencia para conseguir su propio fin de la forma más rápida y eficaz posible, pese a que tras el uso de estos tipos de castigo se pueda encontrar cierto resquemor en uno mismo por haberlo hecho.

Se debe tratar de educar sin violencia, desde el amor. Se sabe que mucha gente ha sufrido castigo físico alguna vez en su vida y no se le nota ningún tipo de trastorno por ello, pero el  riesgo de producir un daño emocional a los niños y niñas nos obliga, como padres y como sociedad, a buscar una alternativa. Es una alternativa basada en el amor, en el afecto, en dar lo mejor de nosotros mismos para que nuestros menores actúen en base a ese afecto. La educación desde la corrección por medio de castigos se ha trasmitido a través de las generaciones, pero eso no la hace válida.

Se puede equiparar esta situación al trato que se les daba a las mujeres hace unos años, que poco a poco este cambiando. Pero ese cambio es responsabilidad de la sociedad. Es esta la que debe de actuar y fundamentar el cambio desde el legislador hasta los ciudadanos, se debe cambiar esta metodología de enseñanza.

Existen variedad de justificaciones por parte de los progenitores/educadores por el cual ejercen este tipo de castigo: porque lo consideran oportuno para la educación de sus hijos, por descargar sus nervios, porque carecen de recursos suficientes para afrontar una situación o de estrategias para conseguir lo que quieren, porque no definen bien las situaciones sociales en las que las emiten, porque no se controlan emocionalmente…

La corrección de los menores por medio de estas medidas produce efectos negativos en el desarrollo de los niños y niñas. Enumerando alguno de ellos, podemos destacar: el daño a su autoestima, generando sensación de minusvalía y promoviendo expectativas negativas respecto a sí mismo; les enseña a ser víctimas. Hoy en día sabemos que no sólo no les hace más fuertes, sino más proclives a convertirse repetidamente en víctimas; la interferencia en sus procesos de aprendizaje y en el desarrollo de su inteligencia, sus sentidos y su emotividad; no aprende a razonar. Al excluir el diálogo y la reflexión, dificulta la capacidad para establecer relaciones causales entre su comportamiento y las consecuencias que de él se derivan; se crean sentimientos de soledad, tristeza y abandono; se cambia su forma de ver la vida, a una visión negativa de los demás y de la sociedad; se dificulta el vínculo paterno filial, lo cual impide la comunicación padres – hijos y daña los vínculos emocionales creados entre ambos; se les crea sentimientos de rabia; y, lo que para nosotros es lo peor, engendra más violencia. Enseña que la violencia es un modo adecuado para resolver los problemas

No solo los menores sufren, si no que en los padres se puede generar alguno de estos sentimientos: ansiedad y culpa, incluso cuando se considera correcta la aplicación de este tipo de castigo; aumenta la probabilidad de que los padres muestren comportamientos violentos en el futuro en otros contextos, con mayor frecuencia y más intensidad; y, aparece una necesidad de justificación ante sí mismo y ante la sociedad.

La familia es el eje principal por la cual se mueve el ser humano y resulta imposible que no existan efectos negativos en la sociedad debido a este tipo de educación, hablamos de que: el castigo físico aumenta y legitima ante las nuevas generaciones el uso de la violencia en la sociedad; genera una doble moral. En la cual a los menores se les puede pegar y a los adultos no; promueve modelos familiares quebrados, sin comunicación entre sus miembros, divididos, no integrados en la sociedad y en conflicto con la igualdad que defiende la democracia; se dificulta la protección de la infancia. Al tolerar estas prácticas, la sociedad queda deslegitimada ante los niños y niñas como un ámbito protector; y, se educan ciudadanos sumisos que han aprendido en sus primeros años de vida que ser víctima es una condición natural.

Educar es un proceso que tiene como objetivo formar a la persona, enseñarle a vivir y a convivir. Para ello, la educación contempla distintos aspectos: adquirir conocimientos, desarrollar valores, participar activamente en la comunidad, adquirir un criterio propio y responsabilizarse de las decisiones y comportamientos personales, enseñar a vivir sanamente, reconocer, comprender y saber expresar  emociones y afectos.

Somos seres sociales y, es por esto que las personas necesitamos disponer de una serie de normas que nos permitan vivir con los demás. Estas normas deben enseñarse desde que nacemos y deben ir fundamentándose con el paso del tiempo. A partir de ellas no sólo se regulan los comportamientos permitidos o censurados sino que se les ofrece a los niños una serie de elementos de contención que les permiten dar estabilidad y coherencia al mundo social en el que viven. Para un niño la figura de los progenitores o educadores son un elemento clave a seguir, con esto nos referimos a que los menores verán como algo “normal” toda aquello que vieron en su casa y si fueron educados mediante castigos psicológicos o físicos vejatorios posiblemente aprenderán de ello y según vayan creciendo utilizaran los mismos comportamientos en su vida, en su día a día.

En ocasiones se piensa que el castigo físico es necesario porque no hay otros procedimientos para generar disciplina, pero se sabe que no es así. Esto es un razonamiento equivocado. Hay  formas de enseñar normas mediante el amor, pero para esto hay que cultivarlo desde dentro, se necesita un mayor grado de paciencia y mejorar la autoestima para evitar caer en la fácil, cómoda y rápida solución que nos puede llegar a dar el castigo físico, sabemos que esto es algo difícil de conseguir y más aún en la sociedad en la que nos movemos en la que se busca el beneficio propio a la mayor brevedad posible, pero no nos damos cuenta de que nos reporta mayor satisfacción aquello por lo que tenemos que luchar para conseguirlo. La instrucción y el diálogo han de ser norma en las relaciones familiares. El educar puede exigir en algunos momentos la corrección, para formar hombres respetuosos, éticos y educados para una sociedad civilizada, pero no a través de la violencia. La solución podría encontrarse en la posibilidad de adoptar medidas alternativas, y así poner fin a la violencia o castigos de los padres mediante intervenciones de apoyo educativo, asesoramiento a familias, etc., y no solamente a través de medidas punitivas.

Una buena y clara reflexión del autor, Miguel Díaz y García Conlledo, en su artículo arriba narrado, nos orienta:

“En todo caso y partiendo de lo deseable de una educación sin violencia, dejo a modo de reflexión final la de si las correcciones violentas moderadas suponen para la educación de los hijos algo más grave que el tan frecuente (aparcamiento) de estos frente al televisor durante horas para que no den lata, o una educación ultra permisiva en que el menor no conoce límites a sus deseos de actuación y de posesión de bienes materiales, con la desaparición de un mínimo principio de autoridad y una filosofía que resalte la necesidad del esfuerzo para educarse.”

 VI.            Conclusión.

Sea cual sea la justificación que se dé al derecho de corrección, los efectos que produce son los mismos. El castigo físico hace daño a todos. La erradicación de este tipo de conducta es una obligación ética, jurídica y social. Enseña desde la perspectiva del miedo y la sumisión, mermando la capacidad de los niños y niñas para crecer como personas autónomas y responsables.

Pegan los hombres y las mujeres, las personas de distintos medios económicos o sociales. Las autoridades religiosas, políticas y judiciales se han mostrado a favor del castigo físico en distintas ocasiones. Esta aceptación social se refleja también en el lenguaje. Todos los idiomas tienen frases como “una torta a tiempo” o “un buen azote” que demuestran que se trata de un recurso que se da generalmente por bueno y no sólo a nivel popular. Los argumentos populares consideran que todos lo hemos vivido y no nos ha pasado nada, considerándolo como algo inherente a determinadas culturas. Ya mencionábamos antes la doble moralidad de que agredir a los adultos se considera un delito, pero hacerlo con los niños y niñas se acepta como un derecho de los padres, como una forma de legitimar su autoridad, de encauzar y “hacer fuertes” a sus hijos.

Afortunadamente, ante el castigo físico basta con la convicción y el compromiso de los padres de una generación para alterar de forma radical este panorama. Por ello es fundamental contar el apoyo de ciudadanos, padres y madres, miembros de asociaciones, ONGs, sindicatos u organizaciones políticas, de la sociedad en general.

La educación es un proceso evolutivo, es un hecho comprobado que desde que los primeros hommo sapiens poblaron la tierra tenían comportamientos violentos entre unos y otros, pero desde aquí creemos que la misma evolución ha de servirnos como justificación de que un cambio es posible. Erradicar la violencia de la televisión y medios de comunicación, en la cual muchas personas pasan las horas atrapados por la pantalla. Crear soluciones de los conflictos mediante la comunicación, sin la necesidad de continuar con las guerras. Nuestra educación es algo que va más allá de lo que podamos pensar, consiste en un cambio global, en donde no existan conflictos armados. Pero hasta entonces… los educadores han de adaptarse a las necesidades y capacidades de los niños y niñas en cada etapa. Entre los educadores y los niños y niñas no se deben establecer relaciones de poder, sino vínculos de respeto y promoción de la autonomía.

Save the children en una de sus campañas para erradicar el castigo físico nos dice:

“En nuestro país, que ha ratificado la Convención en 1990, obligándose a cumplir con lo establecido en la misma, el Código Penal sanciona explícitamente todo tipo de violencia ejercida contra los niños y niñas. Por tanto, se considera que el castigo físico no es legal. El Código Civil, sin embargo, no es lo suficientemente contundente al respecto.  La definición del castigo físico como delito que se encuentra en el Código Penal, es útil, pero no es lo más importante. Con vistas a dar una dimensión más educativa, que permita cambiar hábitos y actitudes, resulta fundamental que el Código Civil contemple la prohibición explícita del uso del castigo físico en la familia.”

La ley tiene en sí misma un efecto educativo, puesto que constituye aquello a lo que todos debemos aspirar, pero también, desde el derecho penal se da cabida a un sistema basado en la violencia, en la coacción. Los jóvenes pueden entender de este sistema, que un conflicto, mediante la violencia institucional puede ser resuelto. Su misión, por tanto, no es sólo castigar, sino educar y prevenir. Tenemos que ser capaces de enseñar desde el respeto y la convivencia. Un cambio en la legislación vigente es siempre fruto de un cambio en las actitudes de la sociedad, pero este cambio en la ley hace más fácil el cambio en las actitudes de todos los miembros de la sociedad.

Acabamos con una conocida cita de Juan Carlos Carmona:

“Si un niño vive con hostilidad, aprende a  pelear.

Si un niño vive con el ridículo, aprende a ser  tímido.

Si un niño vive avergonzado, aprende a  sentirse culpable.

Si un niño vive en la crítica, aprende a  condenar.

Si un niño vive en la tolerancia, aprende a  ser paciente.

Si un niño vive estimulado, aprende a tener  confianza.

Si un niño vive con equidad, aprende a ser  justo.

Si un niño vive en seguridad, aprende a tener  fe.

Si un niño vive con aprobación, aprende a  quererse a sí mismo.

Si un niño vive con aceptación y amistad,

¡aprende a encontrar el amor en el mundo!”

VII.            Bibliografía.

BOLDOVA PASAMAR, M. A: ¿queda algo en el derecho de corrección de los padres a los hijos en el ámbito penal? Revista de Derecho Penal y Criminología, 3ª Época, nº 5 (2011)

BOLEA BARDON, C: En los límites del derecho penal frente a la violencia doméstica y de género. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminológica. (2007)

DE TORRES PEREA, J. M: Reforma de los arts. 154 y 268 CC: El derecho del menor a una educación libre de toda medida de fuerza o violencia (1). Diario La Ley, Nº 6881, Sección Doctrina, 12 Feb. 2008, Año XXIX, Editorial LA LEY.

DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, M: la corrección de los padres a hijos: consecuencias jurídico-penales de la reforme del art. 154 del Código Civil. Revista penal, nº 26. Julio (2006)

Pesquisa de internet: http://www.savethechildren.es/cen_doc.php

Los autores,

Anderson Alves Ribeiro, Licenciado en Derecho por la Unicsul, SP/ Brasil, Expert Universitario en Criminologia UNED, Madrid, España, creador del blog http://www.criminologiainvestigativa.wordpress.com

Borja Lorenzo Prieto, Educador Social y trabaja en un centro de acogida de menores,

Ambos son estudiantes del Máster Universitario en Menores en Situación de Desprotección y Conflicto Social en la Universidad de Vigo, Galicia, España