“O conceito de desvio no pensamento sociológico de Becker e sua contribuição para uma releitura crítica da culpabilidade na teoria finalista de Hans Welzel “

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O conceito de desvio no pensamento sociológico de Becker e sua contribuição para uma releitura crítica da culpabilidade na teoria finalista de Hans Welzel

Leandro Oliveira Silva

Professor de Direito Penal e Criminologia da Faculdade de Direito da UFJF
Resumo:
Passando por algumas das principais Escolas do Pensamento Criminológico, chega-se à análise do conceito de desvio no pensamento sociológico de Howard Saul Becker[1], na linha do Interacionismo Simbólico, com o objetivo de mostrar em que medida este conceito de desvio pode contribuir para uma releitura crítica do conceito de culpabilidade, especificamente no que diz respeito às categorias do livre arbítrio e do poder agir de outro modo (exigibilidade de conduta diversa), elaboradas no bojo da teoria do crime desenvolvida por Hans Welzel[2] (Teoria Finalista da Ação), no início da década de 30 do século XX, e que, nos dias atuais, são fortemente utilizadas em sede dos julgamentos criminais no Brasil.
Palavras-chave:
Desvio – Desvio Primário e Secundário – Reação Social – Rotulação – Culpabilidade – Exigibilidade de Conduta Diversa – Poder Agir de Outro Modo – Finalismo – Indemonstrabilidade – Legitimidade – Livre Arbítrio. Criminologia.
1- ESCOLAS DO PENSAMENTO CRIMINOLÓGICO:
O pensamento criminológico, de viés marcadamente biológico e psicológico, centrado em fatores individuais, construído no âmbito da Escola Positiva por pensadores italianos como LOMBROSO[3], FERRI[4] e GAROFALO[5], já está, há muito, superado. Tal Escola nasce no florescer crescente das ciências da natureza (segunda metade do século XIX), caracterizada pelo método positivo (Positivismo Científico), cuja influência levou muitos pensadores a pretenderam uma adequação das investigações dos problemas sociais a paradigmas do método científico então reinante, marcado pela técnica do observar, descrever e demonstrar (empirismo). Pretendeu-se, assim, dar explicação à criminalidade (o crime e o homem criminoso) a partir de tais parâmetros de investigação, imprimindo às investigações e interpretações dados biopsicológicos. Lombroso desenvolveu a idéia do tipo antropológico do criminoso (genus homo delinquens – delinqüente nato), defendendo a tese de que há, no delinqüente nato, uma predisposição natural e inata, formada por caracteres biopsicológicos do indivíduo que o fazem um agente em potencial para o cometimento de crimes. No fulcro aberto por aquela predisposição natural, as circunstâncias da vida (o mundo circundante) darão conta de ativar, de forma definitiva, a personalidade criminosa, favorecendo a manifestação de uma vida de delinquência. Por outro lado, Ferri amplia os horizontes traçados por Lombroso, na medida em que aponta três fatores do crime – antropológicos, físicos e sociais –, compreendendo que as condições sociais e econômicas são importantes fatores criminógenos. Para Garofalo (apud BRUNO, 2003, p. 65), o crime “está sempre no indivíduo e é a revelação de uma natureza degenerada, quaisquer que sejam as causas, antigas ou recentes, dessa degeneração”. Prossegue o autor, afirmando que “o fundo do caráter criminoso é uma anomalia psíquica, uma anomalia moral” (Ibid, p. 65). Para ele, não se tratava de uma anomalia física, orgânica, segundo a visão esposada por Lombroso. Enfim, o arcabouço teórico da Criminologia Positivista centra-se na Etiologia, ou seja, na busca pelas causas do crime através da análise de fatores antropológicos, físicos, biológicos e sociais.
Hodiernamente, num salto qualitativo, a sociologia norte-americana, um dos maiores celeiros das mais importantes teorias sociológicas, percebe a criminalidade, em linhas gerais, como uma reação dentro de uma estrutura social. A busca investigativa não está mais focada na Etiologia Criminal, mas, especialmente a partir de Becker, houve uma mudança de paradigma, de modo a focar a investigação no controle e reação social formal, na reação social em relação ao crime e ao criminoso. A seguir destacam-se, numa breve passagem, as mais importantes escolas do pensamento criminológico marcadas por uma abordagem sociológica do fenômeno da criminalidade.
A Escola de Chicago (1920), também chamada de Escola Ecológica, identifica uma sociologia urbana, cujo ponto fundamental consiste em mostrar que o comportamento humano é delineado por fatores ambientais; tem por cenário e laboratório a cidade norte-americana de Chicago, que sofrera um crescimento desorganizado com o seu processo de industrialização, inclusive com a chegada de imigrantes asiáticos, fazendo-a experimentar as mazelas deste crescimento desordenado, tais como a pobreza, a violência e a formação dos ghettos[6]. Na visão da Escola de Chicago, a Sociologia deveria apontar soluções para os problemas da cidade de Chicago, valendo-se de uma pesquisa participante (Observação Participante)[7], pela qual o pesquisador faz uma imersão na realidade, participando diretamente do objeto de sua investigação.
Na linha de pensamento daquela Escola, destacam-se, na Teoria da Desorganização Social (Social Disorganization Theory), autores como Willian Thomas[8], Florian Znaniecki[9] e Robert Park[10] (TRAUB & LITTLE, 1994, p. 56-63). A Teoria da Desorganização Social, de Thomas e Znaniecki (1918), sustenta que a criminalidade está relacionada ao desfazimento dos vínculos de origem e à debilidade dos novos vínculos organizacionais criados (falta de referenciais), especialmente quando se refere aos imigrantes poloneses lançados no mundo da criminalidade. O objeto da pesquisa estava centrado na análise da (des)organização do espaço urbano e a criminalidade. Assim, a cidade, esse ambiente ecológico, produz, por sua desorganização, a criminalidade, com a deterioração das relações interpessoais e da família, com a perda de referenciais e a superpopulação.
Ainda na Escola de Chicago, Ernest Burgess[11], com a Teoria das Zonas Concêntricas, mostra que as cidades não crescem dentro de seus limites, mas se expandem a partir de seu centro e formam zonas, como as ondas que se formam ao se jogar uma pedra numa lagoa. As pessoas distribuem-se nessas zonas concêntricas, destacando-se a “Zona II” (Ibid, p. 65), em que localizam-se os cortiços, a gente pobre, a mão de obra para as indústrias, bancos e comércios, lugar onde não há laços de solidariedade, há muitos conflitos; para esta Zona II é que se dirigem os imigrantes.
Enfim, a Teoria Ecológica da Criminalidade (Escola de Chicago) vê uma importância etiológica no fator ambiental diante da nova engenharia das cidades, a nova geografia urbana, com a formação de centros e periferias, ambiente propício à patologia social, à marginalização, discriminação e rejeição, ingredientes suficientes para promover a “invisibilidade social” das pessoas. Tal teoria supera a visão etiológica da delinqüência do positivismo italiano (Lombroso, Ferri e Garofalo), inaugura um novo paradigma reformista, apontando para a necessidade de uma política criminal voltada para a comunidade local através de políticas sociais que deveriam reconstruir a solidariedade humana na cidade (urbi, city).
Com especial importância, surge a Teoria da Associação Diferencial – Theory of Differential Association – (TRAUB & LITTLE, 1994, p. 188-195), de Edwin Sutherland[12], fortemente influenciada pela Escola de Chicago, segundo a qual a criminalidade decorre da associação e interação com o meio no qual o indivíduo foi inserido, dele recebendo influxos para a delinqüência. Assim, a criminalidade é social e não antissocial. Para Sutherland, a associação diferencial é um processo através do qual os indivíduos aprendem, via comunicação e convivência social, a cometer crimes, inclusive aqueles tipos criminais que requerem um certo de grau de habilidade e conhecimento; salienta que esse processo não é exclusivo de pessoas de classes sociais mais baixas, envolvendo não somente a formação de gangues, mas também a atuação de grupos empresariais para o cometimento de infrações ligadas às fraudes fiscais, manipulação de informações privilegiadas no mercado de capitais.
Destaca-se ainda a Teoria da Anomia, inspirada pelas obras clássicas de Emile Dürkheim e desenvolvida por Robert Merton[13] (MERTON, 1970, p. 191-234). O autor chama a atenção para a existência de “espaços anômicos” na sociedade, o que leva os indivíduos a perderem as referências normativas, criando, assim, uma sociedade cada vez menos solidária; ocorre um desequilíbrio entre as necessidades e os meios de satisfação destas necessidades, desbordando-se para o crime, como forma de alcançar a realização de tais necessidades. Na análise da estrutura social e anomia, Merton aponta uma distância que se torna cada vez mais abissal entre, de um lado, a estrutura cultural (aquilo que a sociedade diz ser importante para realização, felicidade e bem estar e os meio legítimos e institucionalizados para alcançar tal estado de bem estar) e, de outro lado, a estrutura social (as reais possibilidades e chances de acesso aos meios pelos quais se poderia alcançar o referido estado de bem estar). Deste descompasso e abismo, surgem as formas individuais de adaptação ante a escassez dos meios apregoados como legítimos, ou seja, os indivíduos procuram encontrar meios (modos de adaptação) para alcançar os objetivos ou metas fixados culturalmente pela sociedade. Merton elenca cinco modos de adaptação – conformidade, inovação, ritualismo, evasão e rebelião –, mostrando o grau de aceitação ou rejeição por parte dos indivíduos dos meios legítimos e institucionalizados para atingir as metas; na medida em que há uma maior rejeição aos meios legítimos, maior o desvio e, por conseqüência, a anomia (MERTON, 1970, p. 213-230). Na Conformidade, o indivíduo aceita as metas culturais e os meios institucionalizados para alcançá-las, sem apresentar nenhum comportamento desviante. É um indivíduo que faz uma “carreira correta” (estudar, trabalhar, adquirir o bem estar). Na Inovação, o indivíduo adere às metas culturais, mas não o faz em relação aos meios institucionalizados, rompendo com o sistema e tornando-se um desviante na busca das metas culturalmente estabelecidas pela sociedade. No Ritualismo, o indivíduo não aprecia as metas culturais estabelecidas, acredita que nunca as alcançará, mas ritualmente respeita os meios institucionalizados para uma eventual tentativa de buscá-las. Na Evasão, a anomia é sobremodo evidente, encontrando-se neste modo de adaptação os párias da sociedade (mendigos, drogados, alcoólatras, prostitutas), pois não aceitam as metas culturais estabelecidas, nem os meios institucionalizados, nem as normas sociais, figurando como verdadeiros desviantes. Na Rebelião, há uma revolta contra as metas culturais fixadas, encaradas como insuficientes, inadequadas, ilegítimas, buscando-se a instauração de uma nova ordem social. O desvio e o desviante estão marcantemente presentes nos modos de Inovação e Evasão. Portanto, a Anomia consiste nisso: como não é possível atingir as metas culturais através dos meios tidos como legítimos pela sociedade, lança-se mão de recursos que desrespeitam as regras de comportamento socialmente aceitas, daí o comportamento desviante (o desvio), sobre o qual Becker discorrerá mais adiante.
A Teoria do Labelling Approach (Etiquetamento, Rotulação, Interacionismo Simbólico, Reação Social – 1960/1970) tem como paradigma reitor a reação social, conduzida pela política de controle formal, ao comportamento do indivíduo que comete o crime. Nesta linha do pensamento criminológico, destacam-se Erving Goffman[14], embora crítico em muitos aspectos da Labelling Approach, e o já citado Howard S. Becker. O fenômeno da criminalidade deve ser visto a partir da reação social formal: as instâncias formais do controle social, num processo altamente seletivo, especialmente no plano da criminalização secundária (atuação das agências oficiais de poder, tais como o Judiciário, o Ministério Público, a Polícia investigativa e repressiva), etiquetam, rotulam a figura do desviante. Nessa ambientação, aquele que comete um crime não se define por si mesmo, mas o delinqüente é aquilo que a reação social diz ser, etiquetando-o como um perigoso, ignóbil, estorvo ou nocivo. Para a teoria do Labelling Approach, o controle social formal, através de suas várias agências de poder, cria o desvio e o desviante. Neste processo de etiquetamento atuam fortemente os chamados empresários morais, especialmente a mídia. As agências de poder e os empresários morais, nesse processo criminalizante, focam a massa de marginalizados (pobres, negros, menores de rua – os pivetes –, prostitutas e outros desviantes) e a obra tosca da criminalidade, ou seja, crimes de fácil detecção, pois cometidos na rua, nos bailes populares, nas periferias, crimes burdos ou toscos.
Para Edwin M. Lemert (In TRAUB & LITTLE, 1994, p. 298-303), o desvio pode ser visto sob dois aspectos, o primário e o secundário. Sob o aspecto primário, o desvio se dá com a primeira ação delitiva do indivíduo (o primeiro delito), cuja realização pode ter se dado por qualquer necessidade pessoal; já o desvio sob o aspecto secundário se refere à inserção no mundo criminoso, com a reincidência delitiva, o que se dá a partir dos influxos da rotulação ou etiquetagem, ou seja, o indivíduo, depois de ter cometido o primeiro delito, é alocado num lugar tal em que passa a adquirir um novo status irremediável, o de desviante.
2- O CONCEITO DE DESVIO EM BECKER:
O conceito de desvio em Becker assume contornos diferenciados, possibilitando uma visão crítica da atuação das instâncias de poder ao reagirem ao fenômeno criminoso. O pensamento criminológico de Becker desperta indagações importantes sobre o que é o desvio e quem é o desviante; possibilita, enfim, entender melhor o que faz de um indivíduo um ser desviante; permite, em última análise, entender que o desviante é um produto elaborado a partir de algo (ou alguém) e não uma categoria que possui vida em si mesma, que existe sobre si mesma.
Nesta esteira de pensamento, pode-se dizer que as regras socialmente impostas produzem o desvio, que, por sua vez, produz o outsider. O outsider é a figura daquele que, por algum motivo – e não importa qual – se coloca fora do regramento socialmente arbitrado, apartando-se, então, de determinados padrões criados a partir deste regramento social.
Como dito alhures, anteriormente a Becker o foco da investigação sociológica sobre o crime estava na Etiologia do crime, ou seja, na busca de suas causas; as causas, por seu turno, se concentravam ora na sociedade, ora naquilo que se definia como desvio. Nesta perspectiva investigatória, que se dava a partir de padrões socialmente estabelecidos, o problema sempre estava com o desviante, ou seja, nele é que sempre havia algo de errado, que o fazia colocar-se fora do regramento imposto. Partia-se, então, do pressuposto de que o catálogo de regras e valores sociais estava certo, verdadeira corporificação do bem, imune às críticas. Assim, as indagações norteadoras das pesquisas destinavam-se tão somente aos desviantes, tais como: Por que as pessoas desviam das regras impostas? O que há de errado nelas, que as fazem desviar? Não se dava conta de questionar a estrutura social e suas incongruências e reações, mas, a partir de Becker, a investigação concentra-se na reação social (rotulação, etiquetamento) em relação ao cometimento de um ato criminoso.
A noção de desvio está ligada a comportamentos sobre os quais não há uma norma moral geral ou universal – o homicídio, por exemplo, não se enquadra no conceito de desvio, pois há uma moral universal de que é algo que deve ser punido –.
Enfim, o que vem a ser o desvio? O desvio é a sua própria interpretação. Nas palavras de Erving Goffman (apud BECKER, 2008, p. 13), aquilo que é interpretado como real é real. Assim, é condição do desvio a interpretação que se faz dele; o desvio é o que se diz ser desvio; desviante é o que se afirma ser desviante. Tal interpretação se realiza a partir de determinados padrões de comportamento socialmente fixados.
A idéia de desvio é relativa e possui duas facetas: o processamento criminalizante atua sobre os indivíduos etiquetados ou rotulados; os detentores do poder de julgar, a partir do conjunto de regras previamente imposto, vêem o desviante como um outsider, mas, por outro lado, o dito outsider vê os seus próprios julgadores como os verdadeiros outsiders. A intensidade com que alguém é considerado um outsider é igualmente relativa. Afinal, todos são desviantes. Alguns tipos de desvios, a que se denomina deslizes, são tolerados, de um modo geral, por todos; outros tipos de desvios são vistos com repugnância, pois os seus autores fogem, ou se colocam fora, de um padrão, conduta ou estilo de vida socialmente fixado. Os que se aproximam de nós, os consideramos como aqueles que cometem deslizes, os que se distanciam de nós, os consideramos como os verdadeiros desviantes, merecedores do enquadramento penal e da inflição punitiva.
O controle social se dá através de diferentes instâncias, sejam informais ou formais, cada uma com suas respectivas regras e sanções; aquelas se dão no âmbito das mais variadas relações sociais, como família, escola, religião, comunidades (e suas tradições); impõem-se por força da tradição, não menos imperativas e sancionadoras do que as últimas; e estas últimas, as formais, se dão no âmbito do poder constituído por força da Lei[15]. São estas instâncias do controle social que forjam o conceito de desvio, a partir da reação ao delinqüente.
O regramento imposto, seja ele formal ou informal, resulta da tarefa incumbida a um “corpo especializado” (BECKER, 2008, p. 16). No âmbito específico do Sistema de Justiça Criminal, observam-se dois momentos distintos de atuação das chamadas instâncias formais do controle social: a criminalização primária (elaboração do programa criminalizante primário, com a definição dos crimes e suas respectivas sanções penais através da atuação do legislador) e a criminalização secundária (a concretização do programa criminalizante primário, na medida em que atuam as instâncias oficiais do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Polícia, dos Conselhos Tutelares, do Sistema Penitenciário, para adultos, e do Sistema Sócio-Educativo (Correcional) para crianças e adolescentes infratores.
A concepção de desvio pode ser puramente estatística; pode assumir ainda uma variação patológica, mas o que tem importância aqui é a concepção sociológica do desvio, pela qual se conhecem o desvio e o desviante a partir das regras socialmente impostas e da reação social à figura daquele que se tornou um desviante. Como foi dito no início deste tópico, o desvio e o desviante são um produto elaborado a partir de algo (ou alguém) e não uma categoria que possui vida em si mesma, que existe sobre si mesma.
Aqui está a pedra de toque da concepção sociológica do desvio: se o desvio e o desviante são o produto das regras socialmente impostas e das reações sociais ao desviante, logo, o que merece, em primeiro tempo, uma investigação atenta da Sociologia e da Criminologia, é a própria Sociedade e suas Instituições. Assim, a Lei cria a infração; quanto mais leis, mais infrações; quanto mais infrações, mais outsiders, sobretudo, quando as regras se imiscuem na seara da ética e da moral. Os outsiders são gerados comumente no processo de criminalização da pobreza, da arte de rua, dos moradores de rua, dos movimentos sociais, daqueles que assumem um estilo de vida e conduta diferente dos padrões socialmente estabelecidos. A sociedade e suas Instituições bitolam a figura do desvio e do desviante, cria os seus milhares de outsiders.
Portanto, a Lei (o Sistema Legal) cria o desvio. Este não é qualificativo do ato de quem infringe a regra. Aquele que desvia (desvio primário) ganha um rótulo de desviante e isso produz um discurso, com grave equívoco, de que o desvio é inerente ao ato desviante, de que ele, o desviante, é quem perversamente gera o desvio. O desvio é um produto da Lei e que se vincula ao indivíduo por meio da rotulação social de desviante. O desvio é, em última análise, um rótulo gerado pela Lei e imposto àquele que, por algum motivo, se coloca fora dela (outsider).
As pessoas rotuladas de desviantes não compreendem uma “categoria homogênea” (BECKER, 2008, p. 22), seja porque nem todos os ditos desviantes de fato infringiram uma regra, seja porque nem todos foram apanhados pelo sistema, ou seja, há uma cifra oculta que não entra na análise. Portanto, não há homogeneidade. É uma categoria cientificamente insegura para a pesquisa.
Como afirma Becker, o desvio não é uma qualidade simples, que pode ser tomada sem reservas, com apanágios de verdade, mas é o resultado de um processo que envolve regras impostas, reações sociais (rótulos) àqueles que as infringem. Não é um dado ontológico, mas um dado sociológico:
O desvio não é uma qualidade simples, presente em alguns tipos de comportamento e ausente em outros. É antes o produto de um processo que envolve reações de outras pessoas ao comportamento. (BECKER, 2008, p. 26)
A idéia de desvio é também relativizada no tempo e no espaço, de modo que uma conduta pode ser entendida como desvio em um lugar, e em outro não; em um tempo, e em outro tempo não. É relativa também quanto a quem a comete: se cometida por alguém pode ser desvio, mas se cometida por outra pessoa, pode não ser desvio.
Assim, o desvio não é também qualquer violação à regra imposta, não se tratando do confronto meramente formal entre o que se prescreve em um dado modelo de conduta e a conduta materialmente ocorrida no mundo dos fatos; desvio não é sinônimo de violação de regra; trata-se, em verdade, de algo mais refinado: desvio e desviante são o produto das reações que outros têm sobre determinada conduta violadora das regras impostas. Então, desvio é a reação e não propriamente o ato, em si mesmo considerado, de violar uma regra. Portanto, pode-se afirmar que todos infringem regras, de um modo ou de outro, com maior ou menor intensidade, mas nem todos são desviantes.
A rotulação de desviante acaba transpondo os limites do cometimento do ato violador da regra, de forma que o desviante passa a ser encarado como tal e, por conseguinte, indesejável em muitos aspectos de sua vida social, inclusive relativamente a searas que não guardam nenhuma vinculação com o desvio propriamente: será sempre encarado como um criminoso em potencial, como um “violador das regras”; sempre terá dificuldade de aceitação pela sociedade, especialmente no mercado de trabalho, o que gerará a marginalização.
A reação das pessoas, que constrói a figura do desviante, gera o desvio quase que como um estilo de vida ao qual deve submeter-se o desviante. Aquele que se desviou não encontra na sociedade, especialmente no mercado de trabalho, “linhas alternativas de ação”, tendo, como única alternativa, enveredar pela criminalidade, inclusive para garantir a sua sobrevivência. Vê-se, então, que a reação gera o desvio, a partir do cometimento de um ato violador da regra, mas o desvio se perpetua vida afora, colocando o indivíduo num “círculo desviante” (BECKER, 2008, p. 45-47), do qual é muito difícil sair. Portanto, basta o desvio primário para ser sempre um desviante.
3- O CONCEITO DE CULPABILIDADE EM WELZEL:
No início da década de 30 do século XX, Hans Welzel, com base em dados ontológicos, constrói sua teoria do crime, que veio a ser conhecida como “Teoria Finalista de Ação” ou “Finalismo”.
A Teoria Finalista da Ação construiu-se sobre uma base ontológica, libertando-se do conceito causal-mecânico de ação construído no bojo da Teoria Causalista por Franz Von Liszt[16] e Beling[17] – esta última teoria guiou-se pelo método científico próprio das Ciências da Natureza (Positivismo Científico do início do século XX). Hans Welzel afirma:
As condições da possibilidade da experiência são ao mesmo tempo condições da possibilidade dos objetos da experiência. Disso se deduz que as categorias do conhecimento são também categorias do ser, isto é, que não são apenas categorias gnoseológicas, mas (de modo primário) categorias ontológicas. (WELZEL, 2001, p. 13)
Não se cuida, neste trabalho, de analisar o conceito de ação desenvolvido por Welzel, de modo a refletir sobre as categorias ontológicas que o compõem. A preocupação foca-se na culpabilidade; relativamente à ação, basta dizer por ora que, enquanto categoria ontológica, é o exercício de uma atividade final; é, portanto, um acontecimento dirigido voluntária e finalisticamente e não puramente causal-mecânico; a finalidade, pondera Welzel, é vidente, enquanto a causalidade é cega; assim, não há ação se não for uma trajetória voluntária e finalisticamente dirigida. O homem, detentor do conhecimento dos processos causais ordinários e de suas possíveis conseqüências, designa-lhes a finalidade. Sem a vontade, a ação reduzir-se-ia a um processo causal cego. Assim, a vontade e o seu conteúdo (dolo e culpa) não se separam da ação; a vontade é reitora do acontecer causal; toda ação é provida deste dado finalístico, e sobre esta base ontológica incide a finalidade. Atrelar a vontade à ação significa emprestar a esta um caráter ou sentido social que a torna penalmente relevante, podendo-se falar, então, em desvalor da ação. Na medida em que se empresta sentido finalístico à ação, pode-se falar em ação injusta, em tipo de ação injusto. Atribuir o elemento finalístico à ação significa poder atribuir-lhe a noção do injusto, pois, se a ação se reduzisse apenas a um processo causal mecânico, não se poderia falar em ação socialmente injusta.
É exatamente sobre a ação socialmente injusta e finalisticamente dirigida, contrária ao ordenamento jurídico posto, que incidirá o juízo de censurabilidade ou reprovabilidade. Trata-se da “reprovabilidade da resolução de vontade”; esse juízo de reprovabilidade é “uma qualidade negativa própria da ação do autor”. (WELZEL, 2001, p. 88-89). É, portanto, uma reprovabilidade pessoal em função do cometimento de uma conduta socialmente injusta. Tal juízo é o que Welzel chama de culpabilidade. Concebe-se a culpabilidade como um juízo de censura ou reprovação que, a partir de critérios normativos (valorativos), seria feito pelo julgador sobre a conduta socialmente injusta, finalisticamente dirigida. Para tal juízo de censurabilidade, o julgador guiar-se-ia por três critérios fundamentais: 1) a imputabilidade; 2) a potencial consciência da ilicitude e 3) a exigibilidade de conduta diversa, ou o poder agir de outro modo. Enfim, ao julgador caberia responder a seguinte indagação: o indivíduo que cometera um tipo de conduta socialmente injusto deve ser reprovado pelo seu cometimento? Guiado pelos três critérios de julgamento anteriormente mencionados, e respondendo positivamente a todos, o julgador conclui que o indivíduo que cometera um fato típico e ilícito (o tipo socialmente injusto) deve ser reprovado por tal cometimento e, portanto, realizara um crime, ou seja, um fato típico, ilícito e culpável. É a teoria tripartite do crime de Hans Welzel.
O que se pretende minudenciar aqui é a culpabilidade, especificamente no tange aos seus pressupostos existenciais e o significado do terceiro elemento que serve de baliza para sua aferição: a “exigibilidade de conduta diversa” ou, sinonimamente, o “poder agir de outro modo”. O que vem a ser esta categoria? Qual a sua abrangência? Sobre quais bases ela se constrói?
Segundo Welzel, um dos pressupostos existenciais da culpabilidade (reprovabilidade) é o fato de que o homem, avaliado numa determinada situação concreta, tenha podido agir de outro modo, conforme o ordenamento jurídico. Tal afirmativa remete, necessariamente, ao problema do livre arbítrio, ou seja, de uma livre resolução de vontade. E o próprio Welzel, partindo de uma visão antropológica, afirma:
O homem é um ser responsável, ou, mais precisamente, um ser com disposição à responsabilidade; esse é o critério decisivo, que o separa existencialmente (como homo phänomenon) e não apenas normativamente (como homo noumenon) de todo o mundo animal. Ao homem não é dada biologicamente a ordem de sua existência, como ao animal; esta lhe está confiada responsavelmente como missão, como um fim vinculante da vida. (WELZEL, 2001, p. 95)
A fundamentação teórica do autor consiste em admitir que o homem, diferentemente dos animais, possui o privilégio de romper com sua vontade, autodeterminando; noutras palavras, é senhor de suas decisões, e a ele está confiada a realização de seu destino.
A culpabilidade, então, é a falta desta livre autodeterminação em um sujeito capaz de autodeterminar. A culpabilidade, destaca WELZEL (2001, p. 101) “não significa livre decisão em favor do mal, mas ficar preso pela coação causal dos impulsos, sendo o sujeito capaz de autodeterminação conforme os fins”. O autor, na análise do problema da liberdade, aponta para uma relação entre o Direito Penal e a Criminologia, ao afirmar, citando Sauer[18], que o delito é “um produto de fatores causais e a suposição e inclusive a indicação da porcentagem com que a vontade livre do autor tenha participado, junto à disposição e ao mundo circundante, da gênese do delito”.
Welzel, partindo de uma base antropológica, afirma que o homem, como ser responsável, tem condições de determinar-se conforme os fins e conduzir a dependência dos impulsos causais; define a culpabilidade como reprovabilidade na medida em que significa a falta de uma decisão conforme a finalidade em um sujeito responsável.
Todavia, Welzel vislumbra um problema em admitir a autodeterminação como um juízo geral, feito abstratamente. Admite a necessidade de aferição empírico-prática desta autodeterminação em relação a um indivíduo colocado numa situação concreta e individual. Para ele, trata-se de um juízo existencial, individual e não geral e abstrato.
Em decorrência disso, Welzel esbarra em um grave problema: aquela aferição empírica da exigibilidade de conduta diversa não é suscetível de percepção, sobretudo por terceiras pessoas, especialmente quando se refere à consciência que cada um tem acerca de sua própria capacidade de autodeterminação. Aqui está o nó inquebrantável, pois, como objetivar criteriosamente aquilo que é, em regra, subjetivo?
Assim o autor compreende que o juízo de reprovabilidade é uma operação de “caráter comunicativo”, ou seja, quando o julgador elabora o seu juízo sobre a conduta de um indivíduo, o faz de modo a reconhecer o outro “como a si mesmo, como um igual, como suscetível de determinação plena de sentido e por isso tão sujeito responsável como aquele que o julga” (WELZEL, p.103).
Mas, é muito importante deixar claro que este raciocínio de Welzel teve por objetivo pré-excluir do juízo de culpabilidade os doentes mentais e os menores de idade – estes, para ele, são os não iguais; no mais, todos nos igualamos –. Desta forma, a capacidade de autodeterminação seria aferida a partir de critérios ou padrões sociais que colocavam o julgador e o acusado em patamares de igualdade, seres humanos igualmente livres, apenas excluindo-se previamente os doentes mentais e os menores de idade. O julgador parte de um pressuposto ontológico: julga-se um igual.
Essa noção de capacidade de autodeterminação está, ainda hoje, presente no ordenamento jurídico-penal brasileiro, tendo sido utilizada, como critério obrigatório, para a construção processual do juízo de culpabilidade, na prolação da sentença. O Código Penal Brasileiro, em seus artigos 26[19] e 27[20], consagra exatamente a noção de capacidade de culpabilidade (imputabilidade) desenvolvida por Welzel, ou seja, aquele que possui a livre autodeterminação (excluindo-se os doentes mentais e os menores de idade) é capaz de suportar o juízo de reprovabilidade, de quem se pode exigir um comportamento conforme o ordenamento jurídico. Este é um conceito arbitrariamente dado.
Definido conceito de capacidade de livre autodeterminação (capacidade de culpabilidade ou imputabilidade), tomando-se por pressuposto ontológico o fato de que sempre se julga um igual, passa-se à exigibilidade de conduta diversa (o poder agir de outro modo). Noutras palavras: é possível exigir deste homem igual outro comportamento diferente daquele praticado por ele?
A exigibilidade de conduta diversa (o poder agir de outro modo) define-se quando o agente, em uma dada situação concreta, podia tomar uma decisão diferente daquela que ele acabou tomando. Como se pode ver, não se trata de capacidade geral de decisão, como se dá na idéia ontológica de imputabilidade (capacidade de ser culpável), mas se trata da possibilidade concreta de o agente, capaz de livre autodeterminação, tomar uma decisão diversa daquela que, efetivamente, tomara. Welzel destaca que há situações excepcionais, legalmente previstas, em que não é possível tal exigibilidade, mas sentencia: “o Direito deve limitar bastante, sem dúvida, essas situações, no interesse da vigência de suas normas” (WELZEL, p. 138).
Enfim, o que merece um olhar crítico é o fato de que tanto a capacidade de livre autodeterminação, quanto a exigibilidade de conduta diversa são categorias arbitrariamente fixadas a partir de padrões socialmente dominantes. A inconsistência da exigibilidade de conduta diversa (poder agir de outro modo) se dá, como ressalta SANTOS (2000, p. 210), na medida em que a capacidade de livre decisão assume como verdade a hipótese indemonstrável da liberdade vontade. Tal indemonstrabilidade existe a partir do momento em que, em nenhum julgamento, é possível retroceder no tempo, repetindo-se o evento criminoso, para avaliar a possibilidade real do agir de outro modo; também não se volta no tempo para perguntar ao criminoso se havia ou não, do seu próprio ponto de vista (sua percepção da realidade) a possibilidade de agir de outro modo; por outro lado, do ponto de vista abstrato, esse poder agir de outro modo é sempre atribuído a outras pessoas no lugar do autor do fato (uma pessoa imaginária – um homem correto), cujo perfil é construído a partir de padrões socialmente dominantes e previamente fixados. Enfim, o poder agir de outro modo é algo dado, arbitrado por uma ordem institucionalizada.
4- CONCLUSÃO:
As categorias ontológicas da “livre autodeterminação” e da “exigibilidade de conduta diversa” construídas por Welzel são elementos institucionalmente admitidos hoje e que servem para desenhar, com reforço, o estereótipo do desviante. Este estereótipo constrói-se partir do seguinte raciocínio: todos são iguais, portanto, livres para fazerem suas próprias escolhas, balizando-as ou não conforme as regras fixadas no ordenamento jurídico; aqueles que, não sendo doentes mentais ou menores de idade, infringem tais regras, são desviantes e merecem o juízo de reprovabilidade.
A figura do desviante é cada vez mais reforçada a partir daquelas duas categorias (livre autodeterminação e exigibilidade de conduta diversa) forjadas a partir de padrões socialmente fixados. Os julgadores que, em regra, são recrutados de camadas sociais mais favorecidas economicamente, fazem um juízo de censura a partir de um padrão de homem correto, com o qual eles, julgadores, se identificam moral e socialmente.
Pretendeu-se mostrar aqui que o conceito de culpabilidade elaborado por Hans Welzel – juízo de censura cujos substratos fundamentais são a livre autodeterminação e a exigibilidade de conduta diversa – não é um conceito despretensioso, mas reforça a figura do desviante nos moldes trabalhados por Howard S. Becker.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BECKER, Howard S. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Tradução de Maria Luiza X. de Borges. Revisão técnica Karina Kuschnir. 1ª ed. – Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2008.
__________________. Uma Teoria da Ação Coletiva. Tradução de Márcia Bandeira de Mello Leite Nunes. Revisão técnica de Gilberto Velho – Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1977.
BRASIL, Código Penal Brasileiro. 8ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.
BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral, Tomo I: introdução, norma penal e fato punível – Rio de Janeiro: Forense, 2003.
MERTON, Robert K. Sociologia: Teoria e Estrutura. Tradução de Miguel Maillet – São Paulo: Editora Mestre Jou, 1970, p. 191-234.
SANTOS, Juarez Cirino. A moderna teoria do fato punível – Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000.
TRAUB, Stuart H. & LITTLE Craig B. Theories of deviance. 4ª ed. – Illinois, F. E. Peacock Publishers, 1994.
WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. Tradução de Luiz Regis Prado – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
[1] Howard Saul Becker (1928), sociólogo americano, um dos principais expoentes da Escola de Chicago (EUA).
[2] Hans Welzel (1904-1977), jurista e filósofo do Direito Alemão.
[3] Cesare Lombroso (1836 – 1909), médico italiano, adepto, no campo da Criminologia, da Escola Positiva.
[4] Enrico Ferri (1856 – 1929), criminólogo italiano, da Escola Positiva.
[5] Rafael Garofalo (1851 – 1934), criminólogo italiano, da Escola Positiva.
[6] Ghetto: parte da cidade ocupada por grupos marginalizados por questões sociais, econômicas, raciais.
[7] Observação Participante: método de pesquisa científica em que o pesquisador precisa “estar lá” no local pesquisado, vivenciando-o cotidianamente.
[8] Willian Isaac Thomas (1863-1947), sociólogo americano.
[9] Florian Znaniecki (1882-1958), sociólogo polonês, mas ministrou estudos nos Estados Unidos.
[10] Robert Park (1864-1944), sociólogo americano. Atuou como jornalista nos Estados Unidos.
[11] Ernest Watson Burgess (1886 –1966), sociólogo americano.
[12] Edwin Sutherland (1883-1950), sociólogo americano.
[13] Robert King Merton (1910-2003), sociólogo americano.
[14] Erving Goffman (1922-1982), cientista social canadense.
[15] A expressão Lei é empregada aqui no sentido lato sensu, como Constituição, Conjunto de normas regente.
[16] Franz Von Liszt: (1851-1919), jurista e criminólogo alemão.
[17] Ernst Ludwig Von Beling (1866-1932), jurista alemão.
[18] John Francis William Sauer (1879-1962), jurista e criminólogo alemão.
[19] “Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”
[20] “Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são plenamente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.”

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